Sentencia Social Nº 589/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3476/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rº.3476/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 589/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Damaso contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA, Autos nº 179/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Damaso contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP, IBERMUTUAMUR, TRAJANO SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA , S.C.A. IDELPA S.L. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 29/07/11 por el juzgado de referencia en la que se 29/07/11 la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- D. Damaso de profesión albañil cuando prestaba servicios para EMPRESA TRAJANO SOCIEDAD COOPERATI.V.A. sufrió accidente de trabajo el 9/10/1998 causando baja el 13/10/98 con el diagnostico de : HERNIA DISCAL L5-S1 , siendo dado de alta por curación el 5/5/1999. La empresa tenía cubierto el riesgo de A.T. con la Mutua FREMAP.

SEGUNDO.- El 26/8/09 el actor cuando prestaba servicios para la empresa IDELPA SL sufrió otro accidente, la empresa tenia cubierto el riesgo de A.T. con la Mutua IBERMUTUAMUR.

TERCERO.-El INSS declaró al actor el 20/6/2000 en IPT por accidente de trabajo por padecer FIBROSIS POST-QUIRURGICA , incapacitado para realizar tareas que provoquen sobrecargas moderadas, sobre el raquis lumbar, la responsabilidad de dicha incapacidad se distribuyó entre las dos mutuas IBERMUTUAMUR y FREMAP.

CUARTO.- D. Damaso solicitó al INSS reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta; Iniciado expediente de revisión de grado, este fue denegado por el INSS, con base a que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que continúa afectado del mismo grado de incapacidad con derecho a la pensión que percibe en la actualidad

QUINTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: HERNIA DISCAL L5-S1 INTERVENIDA FIBROSIS POST QUIRURGICA ARTRODESIS LUMBAR 20/4/04 EN SEGUIMIENTO EN UNIDAD DE DOLOR CON INGESTA DE 10 ANALGESICOS ACTUALMEMTE DISCECTOMIA L5-A1 99 POR HNP L5-S1 ARTRODESIS LUMBAR L4-S1 04/01 EN SEGUIMIENTO Y TRATAMIENTO CLINICA DEPRESIVA EN RELACION CON LA PATOLOGIA ORGANICA , ARTROSIS L4-L5-1/06 REESTENOSIS NIVEL L3-L4 CON LUMBALGIA IRRADIADA A MMII QUE NO MEJORA POR LO QUE SE DECIDE AMPLIAR LA ARTRODESIS, manteniendo la calificación del trabajador como Incapacitado Permanente en grado de Total.

SEXTO.-Contra dicha resolución , el hoy actor interpuso reclamación previa el cual ha sido desestimado dando origen a la presente demanda.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda inicial del proceso, a través de la cual el actor impugnaba la resolución del INSS denegatoria de la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente (Incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo) que tenía reconocido, interesando ser declarado afecto de Incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de las prestaciones inherentes a tal situación, en la cuantía y con los efectos y condiciones que legalmente correspondiesen.

Contra dicha Sentencia interpone el actor recurso de suplicación -- que se impugna de contrario por las Mutuas codemandadas , FREMAP e IBERMUTUAMUR-- conteniendo el recurso un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL (hoy artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social) en que se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social --en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, que se mantiene vigente de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria quinta bis del texto actual, introducida por dicha Ley, a los efectos de calificación de la incapacidad permanente, y define la Incapacidad permanente absoluta como "la que inhabilita, por completo al trabajador para cualquier profesión u oficio"-- , y, en relación con el artículo 143 de la propia LGSS, y la infracción, por inaplicación, de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo que cita, referida a la Incapacidad permanente absoluta. Argumenta en síntesis, el recurrente que basta comprobar los informes propuesta objetos de la controversia para comprobar el empeoramiento cuantitativo y cualitativo que ha sufrido el actor en los últimos años , que le impide mantenerse activo día tras día, realizando una jornada laboral aunque se trate de tareas livianas.

El artículo 143 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, contempla la revisión del estado invalidante en que ha sido declarado un sujeto, tanto por agravación como por mejoría de su Estado de salud, regulación que se completa con lo dispuesto en el artículo 6º.2 del Real Decreto 1.300/1.995 y en el artículo 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969, en cuanto a los efectos derivados de la alteración de las prestaciones económicas del beneficiario. Y, en cuanto a la solicitud de revisión por agravación , de que aquí se trata, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos básicos: 1) que tal agravación se haya producido , independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez; y 2) que la misma sea de entidad suficiente para subsumir las lesiones o dolencias que padece el solicitante en el nuevo grado invalidante postulado.

En el presente caso, partiendo, como ha de hacerse , del incombatido relato de hechos probados de la Sentencia, y de lo que con valor fáctico se expresa en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia impugnada, resulta que el cuadro clínico que presentaba el actor cuando fue declarado afecto de Incapacidad permanente total (en junio del año 2000), consistía en "Fibrosis post-quirúrgica" estando "incapacitado para realizar tareas que provoquen sobrecargas moderadas sobre el raquis lumbar , mientras que el cuadro clínico que presentaba en el año 2009 cuando fue examinado a efectos de la revisión del grado de incapacidad denegado consistía en "Hernia discal L5-S1 intervenida. Fibrosis post-quirúrgica. Artrodesis lumbar 20/04/04 en seguimiento en Unidad de Dolor con ingesta de 10 analgésicos. Actualmente discectomía L5-A1 99 por HNP L5-S1. Arrtrodesis lumbar L4-S1 04/01 en seguimiento y tratamiento. Clínica depresiva en relación con la patología orgánica. Artrosis L4-L5-1/06 reestenosis nivel L3-L4 con lumbalgia irradiada a MMII que no mejora por lo que se decide ampliar la artrodesis", lo que le ocasiona "limitación para tareas que requieran moderadas-mínimas sobrecargas de raquis, sedestación o bipedestación moderadamente mantenida sin posibilidad de cambios posturales y cargas de pesos", deduciéndose de la comparación de ambos cuadros clínicos que, en efecto las dolencias del actor han experimentado una evidente agravación, que aunque otra cosa haya entendido la Juzgadora de instancia, entiende esta Sala que equivale en la práctica a la pérdida de toda capacidad residual de trabajo , haciéndole acreedor de la Incapacidad permanente absoluta que postula, dado que cualquier actividad laboral por cuenta ajena, por liviana que sea requiere un mínimo de esfuerzo para desplazarse diariamente al lugar de trabajo y permanecer en él durante la jornada laboral y, aún tratándose de trabajos livianos y sedentarios que excluyen la sobrecarga del raquis, exigirá al menos la sedestación moderadamente mantenida durante la mayor parte de la jornada laboral , requerimientos para los que le inhabilita su patología, por lo que, ha de concluirse que la Sentencia de instancia incurrió en las infracciones denunciadas y debe estimarse el motivo y el recurso, revocando la Sentencia impugnada para estimar la demanda declarando al actor afecto del grado superior de Incapacidad permanente absoluta solicitado.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Damaso contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, la EMPRESA TRAJANO SOCIEDAD COOPERATI.V.A., la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa IDELPA , S.L.; y, revocando la Sentencia recurrida, estimamos la demanda declarando al actor afecto de Incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de la correspondiente prestación económica, del 100% de la base reguladora que tiene reconocida , a cargo de las Mutuas codemandadas y en el porcentaje ya establecido, y con los efectos y condiciones que legalmente correspondan.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas , expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas , que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Se advierte que para que puedan recurrir las Mutuas condenadas al pago será necesario que hayan ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente, en el porcentaje que a cada una de ellas corresponde, la diferencia entre el capital importe de la prestación que aquí se reconoce y la que el actor tenía reconocida con anterioridad , con objeto de abonarla al beneficiario durante la substanciación del recurso, debiendo presentar en esta Sala el oportuno resguardo que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del Sr. Secretario.

Y se advierte asimismo a las Mutuas citadas que, si recurren, deberán acreditar ante esta Secretaría haber efectuado el depósito de 600 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-3476-11, especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.