Sentencia Social Nº 589/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 23/2015 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 589/2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a once de Marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 23/2015, interpuesto por Dª. Tarsila contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén de fecha 19 de Septiembre de 2.014 en Autos núm. 224/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Tarsila sobre Despido contra MULTISERVICIOS JABALCUZ S.L., y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 19 de Septiembre de 2.014 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, declaraba la procedencia del despido de la misma efectuado por la demandada, y por tanto convalidada la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo libremente a la empresa demandada.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Doña Tarsila , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 , vecina de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la empresa Multiservicios Jabalcuz, S.L., con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, con una antigüedad de 10.11.2010, percibiendo un salario mensual de 739,57 euros, esto es, diario de 24,65 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

Rige entre las partes el VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

2º.-La actora había sufrido un accidente de trabajo el 8.11.2011, cuando prestaba servicios con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Macrosad quien tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua MAZ, consistente en ,atropello vehículo', sufriendo la actora fractura de cuboides y luxación tarso-metatarsal de pie izquierdo.

La actora permaneció en situación de incapacidad temporal a cargo de MAZ desde la fecha del accidente hasta abril de 2012, incorporándose a su puesto de trabajo.

El día 19.03.2013 la actora inicia nuevo periodo de incapacidad temporal derivado del accidente de tráfico sufrido el 8.11.11, siendo dada de baja por la Mutua Midat Cyclops con el diagnóstico de ,fractura de cuboides cerrada', siendo dada de alta el 30.10.13.

3º.-La sentencia dictada el día 21.02.2014 por este Juzgado, autos 33/14, confirma la procedencia del alta médica de la actora el 30.10.2013, con apoyo en los siguientes hechos probados: , QUINTO.- En la fecha del alta médica la actora presentaba mejoría en la fuerza muscular y normalización de marcha con balance articular de tobillo completo, estando agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras. SEXTO.- La Mutua Midat Cyclops ha iniciado ante el INSSS expediente a fin de declarar a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, en fecha 26.11.13, proponiendo la calificación de la actora como afecta de LPNI, baremos 110, 90, por cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, miembros inferiores anquilosis tarso de la articulación subastragalina o de las otras medio tarsianas, en buena posición funcional. El dictamen propuesta del EVI, dictado en el seno de dicho expediente, de 23.01.2014 propone la calificación de la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes baremos 90, anquilosis subastragalina u otra mediotarsiana en buena posición funcional, y baremo 110, cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores.'

4º.-El mismo día que la actora recibió la notificación del alta médica por parte de la mutua, solicitó de la empresa demandada un día de permiso y el disfrute de 30 días de vacaciones, lo que le fue concedido por la empresa.

Finalizado dicho periodo, la actora no se reincorporó a su trabajo.

Desde el día 2.12.13 la actora ha faltado a su puesto de trabajo.

5º.-El día 11.02.14 la empresa remite a la actora comunicación, doc. 1 del ramo de prueba de la empresa, por el que le comunica la iniciación de expediente disciplinario por supuesta comisión de falta muy grave, basada en ausencias al trabajo desde 22.11.13 a 30.01.2014 y se le concede plazo de alegaciones sobre supuesta ausencia sin causa justificada.

Con traslado del inicio del expediente disciplinario al Comité de Empresa.

El día 14.02.14 la actora presenta escrito ante la empresa en el que refiere su disconformidad con el alta médica y la interposición frente a la misma de demanda judicial, autos 33/14, entendiendo la actora que ,Dicho Procedimiento presupone que me encuentro en situación de IT. Por lo que ruego a Ustedes reconsideren el inicio de expediente por falta muy grave, al ser totalmente ajena a estar incurriendo en falta alguna por suponer que estoy de baja, así se me informo'.

6º.-El día 19.02.14 la empresa notifica a la actora la carta de despido disciplinario con efectos de 19.02.2014, la cual se apoya en ,(...) haber incurrido Ud. en la causa prevista en el apartado C.3 del artículo 59 del VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, (...) ,La falta de asistencia al trabajo no justificada durante más de 3 días en un periodo de 30'.

(...)

En concreto, ha faltado a su puesto de trabajo, ausentándose sin justificación alguna, los días 2, 3, 4, 5, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 30 y 31 de diciembre de 2013, y los días 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29 y 30 de enero de 2014. (...).'

Sanción de despido que fue notificada al Comité de empresa el 18.02.2014.

7º.-No consta que en la fecha del despido y en aquéllas en las que se imputa la no reincorporación al puesto de trabajo la actora se hallara recibiendo asistencia médica por la dolencia que motivó su incapacidad temporal.

El día 30.04.14 la actora ingresó en el servicio de traumatología del Hospital de Jaén a fin de retirarle una placa de osteosíntesis en Lisfrnc de pie izquierdo, lo que no pudo realiarse por no coincidir ninguno de los destornilladores con la placa.

El día 14.07.14 la actora acudió al Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del complejo hospitalario de Jaén, presentando como exploración: ,movilidad de tobillo, libre. Dolor en inversión del pie y en extensión del 1º dedo contrarrestencia', y como juicio clínico ,tendinitis del extensor del 1º dedo y7o tibial anterior'.

8º.-La actora ha instado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 5.03.14, el día 20.03.14 se celebra Acto de Conciliación sin avenencia.

9º.-La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 4.04.14.

10º.-La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnados de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS interesa en su primer motivo del recurso la actora ahora recurrente, revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, para que al mismo se adicione lo siguiente: 'El alta médica que finaliza el período de IT tiene su causa al no haber previsión de mejoría de cuadro clínico'.

Aduce en síntesis al efecto, que el día en que fue alta con fecha 30.10.2013, continuaba con la rehabilitación y tratamiento, por lo que no se encontraba plenamente recuperada de las lesiones que sufrió tras el accidente, por lo que no podía incorporarse a su puesto de trabajo, pues su situación clínica no se lo permitiría. E invocando al efecto, tanto la reclamación previa contra la misma presentada, como los 'numeroso informes médicos hospitalarios' en especial, el adjuntado al procedimiento en impugnación de dicha alta seguido ante el Juzgado de lo Social 4 de Jaén, designado los archivos Autos 33/2014 como los del Complejo Hospitalario de Jaén, Servicio de Urgencia.

Y en su segundo motivo, con idéntico amparo procedimental, se interesa revisión del ordinal séptimo de los probados, para su rectificación en cuanto que en la fecha del despido y en aquellas en las que se imputa la no reincorporación al puesto de trabajo, se hallara recibiendo asistencia médica por la dolencia que motivó su incapacidad temporal, viniéndole permitido ya añade, según establece la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de S. Social la no reincorporación a su puesto de trabajo una vez que se impugna el alta médica.

Y previo a entrar en el examen de tales revisiones, se hace preciso recordar, que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, frente a la ordinaria que puede suponer el recurso de apelación, se pone de manifiesto fundamentalmente por medio de la limitación de lo que constituye el objeto o contenido de la impugnación en alguna de las causas taxativamente señaladas por la Ley, que es lo que tradicional y técnicamente viene denominándose motivos o finalidades del recurso.

La existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía del recurso de suplicación es otro de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria. No es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunfieren a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

La Ley de Procedimiento Laboral en el art. 191 y la actual LRJS en su art. 193 recogen con el mismo tenor los tres motivos fundamentales del recurso; el segundo motivo legal es el siguiente: revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

Por su parte el Alto Tribunal en relación con el recurso de casación ordinaria con jurisprudencia de plena aplicación al de suplicación por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria, tiene señalado, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -).

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las revisiones interesadas no pueden ser aceptadas, la primera por cuanto pretende sustituir la valoración conjunta de toda la prueba practicada llevada a cabo por el juzgador de instancia, por la propia interesada, obviando además, que como se hace constar en el ordinal tercero de los probados, en los autos 33/2014 recayó sentencia confirmando la procedencia de alta médica impugnada.

Cuestión que además no resulta baladí o intrascendente como pretende la recurrente, sobre la base de la invocación genérica de la Ley 40/2007, lo que tampoco es suficiente a fin de justificar motivo de censura jurídica, pues la jurisprudencia que al respecto invoca la sentencia de instancia, permanece vigente, haciéndose eco de la misma en fechas más recientes STS 27.3.2013 razonando al respecto, que '...Para resolver el fondo de la cuestión suscitada, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo, cuando se dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. En tal sentido, debe señalarse que ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988 , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: 'como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. ...'

Siendo así que en el supuesto de litis, no se ha constatado, al haber fracasado por las razones expuestas, los motivos a tal fin formulados, que pese al alta médica continuaba en situación de incapacidad temporal por estar impedida para reanudar el trabajo. Tampoco ha probado que siguiese recibiendo asistencia médica, ni que tan siquiera hubiese puesto en conocimiento de la empresa demandada tal pretendida imposibilidad, siendo ésta la que ante sus faltas injustificadas, procede a la apertura de expediente disciplinario. Por todo lo razonado, procede desestimar el recurso, al no contener su motivo tercero como pone de relieve la recurrida en su impugnación, sino reiteración de las consideraciones vertidas en los motivos precedentes, no habiéndose formulado tampoco motivo alguno de censura jurídica al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 LRJS con las previsiones en el mismo contenidas al respecto.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tarsila contra Sentencia dictada el día 19 de Septiembre de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. Cuartro los de Jaén, en autos en reclamación por despido seguidos a su instancia frente a MULTISERVICIOS JABALCUZ S.L., y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.