Sentencia Social Nº 589/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 68/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0001568

Procedimiento Recurso de Suplicación 68/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid 63/2014

Materia: Incapacidad permanente

J.S.

Sentencia número: 589/2015

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 68/2015, formalizado por la Sra. Letrado Dª María Concepción Fernández Uría en nombre y representación de Dª Coral , contra la sentencia de fecha trece de octubre de de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, en sus autos número 63/2014, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Doña Coral , nacida el NUM000 de 1984, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, siendo su profesión la de Cajera, que viene realizando para la entidad Zara España, S.A.

SEGUNDO.- Doña Coral ha tenido las siguientes bajas médicas:

3-7-2009 a 19-5-2010 por enfermedad común

10-11-2011 a 23-10-2012 por accidente de trabajo

24-10-2012 a 26-7-2013 por enfermedad común

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 30 de septiembre de 2013, previo informe del médico evaluador de 18 de septiembre de 2013 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 27 de septiembre de 2013, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

CUARTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de 27 de noviembre de 2013, confirmatoria de la anterior.

QUINTO.- La actora presenta en la actualidad un cuadro clínico con trastorno de conducta alimentaria; fibromialgia; radiculopatía lumbar crónica con protusión L4-L5 y L5-S1 y trastorno afectivo.

SEXTO.- La actora ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en el folio 6 del documento 3 de la demandada, que arrojan una base reguladora mensual de la invalidez permanente de 1.316,55 euros.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada Doña Coral contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/02/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la actora con la pertinente cobertura legal se formaliza un doble motivo de recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid, Nº 41, de 13 de octubre de dos mil catorce , al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley de La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011 y se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo que procede declarar la Incapacidad Permanente absoluta para la profesión de dependienta cajera en una tienda de Zara España SA.

Los hechos declarados probados se han inferido por el Magistrado de instancia de la prueba aportada al juicio oral, concretamente de los mismos documentos que ahora se alegan para pedir la modificación por adición de los hechos primero, segundo y quinto. Con respecto al hecho primero, se propugna una matización que entiende relevante, en el sentido de añadir que es que la profesión es de dependienta con nivel de ayudante, lo que implica que esta todo el día de pie y que no es una cajera que pueda sentarse para desempeñar su trabajo. No consideramos relevante ni procedente la revisión propuesta.

En base, también, a los mismos documentos tenidos en cuenta en la instancia, y reseñados en el recurso, se interesa la adición al hecho segundo de las fechas de dos de octubre de dos mil trece al 29 de diciembre de dos mil trece para i.t., por enfermedad común para pasar control de INSS, que con fecha 10 de enero de dos mil catorce se prorroga la baja por 180 días hasta el dos de junio de dos mil catorce y que a la fecha de la celebración del juicio la actora se halla en situación de desempleo al haber sido despedida el 21 de agosto de dos mil catorce por falta de asistencia a su trabajo.

Todas estas consideraciones, que se pretenden introducir como hechos probados, resultan irrelevantes al fallo y por lo tanto no se admiten en este recurso extraordinario.

En igual sentido nos hemos de pronunciar respecto a la inclusión en el hecho probado quinto de las afirmaciones siguientes: 'La actora presenta en la actualidad un cuadro clínico con trastorno de conducta alimentaria; fibromialgia de carácter severo, presenta dolor en los 18 puntos gatillo (de los 18 puntos posibles en el diagnóstico de la fibromialgia); sintomatología depresiva con tendencia al aislamiento, ansiedad generalizada y elevada impotencia funcional que le incapacita en ocasiones incluso hasta para el autocuidado, colocándose en una situación de dependencia total; elevado grado de irritabilidad, crisis de pánico y desmayos ante situaciones de impotencia; insomnio mixto; dolor sacroiliaco y trocantéreo; migraña crónica con aura; sufre crisis de pánico y desvanecimientos; radiopatía lumbar crónica con protusión L4-L5 y L5-S1 y trastorno afectivo. Todo ello, con empeoramiento clínico en los últimos meses.'

Se fundamenta el motivo, tratando de articular en las mismas dolencias que se han tenido en cuenta en la instancia, calificativos como carácter severo (respecto a la fibromialgia), tendencia al aislamiento, (para la depresión) dependencia total, (respecto a la ansiedad generalizada), con conclusiones que prejuzgan el fallo, tales como , 'impotencia funcional que le incapacita en ocasiones incluso hasta para el autocuidado'; que suponen una injerencia en la facultad valorativa del Magistrado de Instancia, que excede del cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

En la valoración de los informes médicos el Juzgador ha establecido sus conclusiones con una interpretación y ponderación conjunta de todos los informes que constan en el expediente y en los autos. No aprecia la Sala que ese juicio valorativo esté equivocado o sea erróneo, para proceder a su revisión por adición.

SEGUNDO.- El segundo motivo de Suplicación, de denuncia jurídica, ha de prosperar parcialmente por las razones siguientes:

Para el reconocimiento de una Invalidez Permanente, normativamente es obligado determinar, en primer lugar, si concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la Ley General de la Seguridad Social impone:

Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar médicamente de manera indudable, y que esas reducciones sean definitivas, insuperables, es decir, secuelas permanentes susceptibles de valoración.

En este caso, nos encontramos ante una serie de patologías físicas y psicológicas que tienen como base una trastorno de personalidad obsesivo grave, con distorsión de imagen corporal, insomnio mixto, y animo subdepresivo sin sintomatología psicótica (lo que nos permite aventurar una recuperación clínica más rápida), con restricción alimentaria como mediad de control. Esto significa a nuestro entender, que la actora, mujer muy joven, está obligada a seguir un tratamiento complejo en las dos esferas que tiene actualmente afectadas las psicológica y la física, y que, por desgracia, es de larga duración. No es la obtención de una incapacidad absoluta para toda actividad u oficio lo que curará la situación física y psicológica de la actora. Las repercusiones físicas, y su dolor, devienen de la ausencia de musculatura que una personalidad obsesiva ha potenciado.

Alega la recurrente en la fundamentación de su recurso que lleva seis años de evolución de la enfermedad, y que no se entiende que pasado ese tiempo ni el INSS ni el Magistrado de Instancia, le denieguen la Invalidez Absoluta que solicita. Esto no es argumento hábil para un correcto planteamiento del problema. Tanto el INSS como el Magistrado de instancia han valorado la inexistencia de secuelas definitivas incapacitantes en el momento actual. Pues bien, en nuestro actual sistema de protección ha desaparecido la antigua invalidez provisional, que suponía tener en cuenta, entre una incapacidad temporal y la definitiva, periodos muy largos de curación. Pero, eso no significa que los periodos de recuperación de algunas enfermedades o de consolidación definitiva de las secuelas a valorar tanto es esfera física como en la psicológica se acorten, cada proceso tiene sus tiempos y estos deben ser valorados oportunamente.

El concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas en este procedimiento y que se concretan en el hecho quinto, concretamente las secuelas de impotencia funcional derivadas de un trastorno alimentario fibromialgia y radiculopatía crónica por protusiones lumbares, resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración entendemos que no es correcta y el motivo del recurso interpuesto ha de prosperar en la pretensión subsidiaria que se Suplica, por las razones siguientes.

La contingencia que se protege, en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la Incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la Ley General de la Seguridad Social para que podamos hablar de una Invalidez Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber: reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la Invalidez Permanente del artículo 134.3 de la Ley General de la Seguridad Social que, es la situación en que se encuentra el trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función de cajera dependiente en ZARA, actividad última realizada por la actora.

Como se ha establecido en la instancia las dolencias que padece la actora requieren tratamiento físico y psicológico corrector de la patología de base, y si bien le han permitido realizar sus funciones, requiere obviamente un mayor tiempo de dedicación y atención médica para solventarlas y mientras ese tratamiento se realiza suponen la inexistencia de capacidad funcional suficiente para el ejercicio de su actividad al momento del hecho causante por lo que procede revocar el fallo desestimatorio de su pretensión subsidiaria y reconocer a la actora la invalidez permanente total para el ejercicio de la profesión de cajera dependiente en tienda de ropa, con posible revisión por mejoría a juicio de la Entidad Gestora, y con la base reguladora y fecha de efectos que se ha establecido en el hecho probado sexto y cuarto de la resolución de Instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Coral contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de nº 41 de Madrid, de fecha trece de octubre de dos mil catorce , en reclamación de Incapacidad Permanente absoluta y subsidiariamente Total derivada de enfermedad común, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la revocamos y reconocemos a la parte recurrente una Invalidez Permanente Total para su profesión habitual con derecho a percibir a cargo de la entidad gestora una prestación del 55% de una base reguladora de 1.316,55 euros y efectos del 27 de septiembre de dos mil trece. Condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pertinente prestación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0068-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000006815 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.