Sentencia Social Nº 59/2005, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Rec 37/2005 de 01 de Marzo de 2005

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00059/2005

Sent. Nº 59-2005

Rec. 37/2005

Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Medina y Alapont

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie

Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás

En Logroño, a uno de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 37/2005 interpuesto por D. Fermín contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 15 DE DICIEMBRE DE 2004, y siendo recurridos el I.N.S.S. y la T.G.S.S., ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Luis Loma Osorio Faurie .

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Fermín se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el I.N.S.S. y la T.G.S.S. en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 15 DE DICIEMBRE DE 2004 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante, nacido el día 25 de abril de 1979, con Documento Nacional de Identidad Nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM001 , por consecuencia de los trabajos prestados como Peón de carpintería para la empresa ARTYMA, S.C.L.

SEGUNDO.- El actor padece las siguientes dolencias y limitaciones:

-Cuadro clínico: Politraumatizado TCE con pérdida de conciencia, herida en cara y antebrazo izquierdos, fractura conminuta en rótula derecha y fractura transversal de tercio proximal de fémur izquierdo.

-Limitaciones orgánicas y funcionales: Disminución de movilidad en los últimos 20ª en flexión.

Complejo secular y menoscabo funcional que de forma detallada aparece descrito en el informe médico de síntesis -obrante en autos- que se da por reproducido.

TERCERO.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 24 de Junio de 2004, declaró que el actor no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado alguno. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 3 de agosto de 2004, que fue desestimada por resolución de 20 de agosto de 2004.

QUARTO.- La base reguladora mensual para la determinación de la prestación por Incapacidad Permanente Total derivada de las contingencias comunes asciende a la cantidad de 843,43 euros, siendo la fecha del hecho causante la de 16 de junio de 2004 y de efectos económicos la de 16 de junio de 2004, y la indemnización a tanto alzado de la Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cifra de 23.790,70 euros.

F A L L O : Que desestimando la demanda promovida por D. Fermín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia nº 621/04 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 15 de diciembre de 2004, que desestimó su demanda de reconocimiento de incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial, para su profesión habitual, se interpone por la representación letrada del actor recurso de suplicación. Se instrumenta el mismo a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica sustantiva, con adecuada cita amparadora de los apartados b) y c), respectivamente, del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Pretende el motivo inicial que la redacción judicial del hecho declarado probado segundo se sustituya por el siguiente texto: "El actor padece las siguientes dolencias y limitaciones: - Cuadro Clínico: Politraumatizado TCE con pérdida conciencia, herida en cara y antebrazo izquierdo, fractura conminuta en rótula derecha y fractura transversal de tercio proximal de fémur izquierdo. Sigtnos de artrosis femoro-patelar de rodilla derecha. Atrofia de musculatura de cuadriceps y (sic) pierna derecha de 1,5 cms. con respecto a la izquierda y limitación de balance articular de la rodilla de -5/120º. La cadera derecha tiene disminuida la rotación externa 10º (35º frente a los 45º) y la rotación interna (30º frente a 35º). -Limitaciones orgánicas y funcionales: disminución de movilidad en los últimos 20º en flexión. Limitación en la movilidad y balance articular de la rodilla derecha. Limitación en la movilidad y balance articular de la cadera derecha".

Basa su pretensión en el informe médico emitido por la Dra. Dª Almudena Bosque Mohíno el 17 de noviembre de 2004, obrante en los folios 48 al 51 de los autos.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así lo ha declarado esta Sala de lo Social en Sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero, 4 de abril, 4 y 25 de mayo, 20 de junio, 7 y 21 de noviembre y 26 de diciembre de 2000; 4 y 23 de enero, 15 de febrero, 27 y 29 de marzo, 8 y 22 de mayo, 3 de julio y 13 de noviembre de 2001; 21 de febrero, 12 y 19 de marzo, 16 y 25 de abril, 14 y 30 de mayo, 20 de junio, 4, 18 y 30 de julio, 2 de septiembre, 29 de octubre, 5 y 30 de diciembre de 2002, 25 de febrero, 29 de mayo, 9 de septiembre, 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003, 29 de junio, 1 de julio, 26 de octubre y 2 de diciembre de 2004, y 3 de febrero de 2005, y las que en ellas se citan.

Sentado lo anterior, el motivo fracasa por las siguientes razones: a) Porque el informe pericial que el recurrente cita ya ha sido tenido en cuenta y valorado en sana crítica, como expresa en el fundamento jurídico primero de su sentencia, por el Magistrado "a quo", quien expresamente ha otorgado valor preferente al informe de valoración médica emitido por la facultativo del EVI. Ello por sí solo es suficiente para el fracaso del motivo. Y b) Porque lo que, en definitiva, pretende el recurrente es que la Sala efectúe una nueva valoración de toda la prueba practicada, para lo que legalmente carece de competencia, y que sustituya el imparcial, objetivo y soberano criterio del Juez de instancia en la valoración de la misma, por el propio, subjetivo y, naturalmente, interesado criterio de la parte, lo cual no es admisible.

SEGUNDO.- Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el segundo y último motivo denuncia la infracción de los artículos 136 y 137.1.c) y 4, y subsidiariamente del 137.1 b) y 3, todos ellos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Dadas las pretensiones ejercitadas por el recurrente y el desarrollo del motivo, la cita, sin duda errónea, de las letras c) y b) del artículo 137.1, debe referirse a las letras b) y a) de dicho artículo y apartado.

El actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

"En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Como ha venido repitiendo esta Sala en sentencias, entre otras, de 20 de febrero, 18 de marzo, 27 de mayo, 4 de septiembre, 28 de octubre, 27 de noviembre y 18 de diciembre de 1998; 23 de febrero, 9 de noviembre y 2 de diciembre de 1999; 3 y 22 de febrero, 16 de marzo, 11 de abril, 25 de mayo, 6 de julio, 11 y 24 de octubre y 21 de noviembre (dos) de 2000; 20 de septiembre, 15 y 20 de noviembre y 26 de diciembre de 2001; 20 de junio, 4 y 30 de julio, 7 y 28 (dos) de noviembre y 10 y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 y 18 de marzo, 1 de abril, 2, 8, 27 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 17 de julio, 2 de octubre y 30 de diciembre de 2003, 24 de febrero, 11 de marzo, 13 y 20 de abril, 15 de junio, 15 de julio, 19 de octubre, 18 de noviembre y 23 y 30 de diciembre de 2004, y 3 de febrero de 2005, "tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por "mejoría". Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta--".

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Mientras que el artículo 137.1 a) incluye entre dichos grados el de la incapacidad permanente parcial, y el artículo 137.3 lo define diciendo que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias -por ejemplo las de 16 de mayo y 31 de diciembre de 1993; 22 de marzo de 1994; 3 de abril y 9 de octubre de 1995; 5 de marzo, 16 de mayo y 3 de junio de 1996; 6 de febrero, 4 de marzo y 18 de diciembre de 1997; 27 de enero, 19 de febrero, 4 de marzo, 17 y 22 de septiembre de 1998; 17 de febrero, 11 de abril y 21 de noviembre de 2000; 4 de enero, 6 de febrero, 27 de marzo, 24 de abril, 26 de junio y 13 de septiembre de 2001; 22 de enero, 14 de febrero, 25 de abril, 20 de junio, 4, 18 y 30 de julio, 28 de noviembre, 10 y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 y 18 de marzo, 1 de abril, 2 de mayo, 17 y 24 de junio, 17 de julio, 2 de octubre, 4 de noviembre y 30 de diciembre de 2003, y 24 de febrero, 11 de marzo, 13 de abril, 15 de junio, 15 de julio, 19 de octubre, 18 de noviembre y 23 de diciembre de 2004, y 3 de febrero de 2005-, que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

Y también ha venido repitiendo esta Sala -pudiendo citarse a modo de ejemplo sus sentencias de 25 de abril, 14 de mayo, 9 y 18 de julio, 14 de noviembre y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 de marzo, 1 de abril, 2 de mayo, 17 y 24 de junio, 29 de julio y 30 de diciembre de 2003, y las anteriormente citadas-, que la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

Y en el presente caso, puestas en relación las limitaciones que produce al demandante su cuadro clínico, tal como aparece descrito en el hecho probado segundo -disminución de movilidad en rodilla derecha en los últimos 20º en flexión-, con los requerimientos de su profesión habitual de "Peón de carpintería", según se determina en el hecho probado primero y en el fundamento jurídico cuarto, - aun cuando en el último párrafo de dicho fundamento jurídico, por evidente error que aquí se corrige, se mencione la profesión de Especialista de hilaturas-, es patente que aquella secuela no se acredita que ocasione una disminución del rendimiento normal para dicha profesión igual o superior al 33 por 100, por más que ésta implique la aportación de esfuerzo físico conforme al artículo 11 de la Ordenanza Laboral para las Industrias de la Madera, a cuya vigencia en materia de clasificación profesional remite el artículo 37 del Convenio Colectivo Estatal de Industrias de la Madera. Y por ende, menos aún resulta impedida por aquélla la realización de las tareas fundamentales de dicha profesión. De manera que la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones legales que se le atribuyen en el segundo motivo que, por tanto, también se desestima.

TERCERO.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Conforme determina el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, no ha de pronunciarse condena en costas, al gozar el recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en su condición de beneficiario del sistema de la Seguridad Social, según le reconoce el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de D. Fermín contra la Sentencia nº 621/04 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada en autos promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, Y SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, PARA SU PROFESIÓN HABITUAL, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0037-05 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos .

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie , celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma certifico.