Sentencia Social Nº 59/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4300/2006 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004300/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00059/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017222, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004300 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO

Recurrido/s: Mercedes , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS ,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , TODYMAS SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 0000747

/2005

Sentencia número: 59/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a cinco de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4300/2006, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 9-5-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID en sus autos número DEMANDA 747/2005, seguidos a instancia de Mercedes frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TODYMAS S.A., en reclamación por invalidez parcial o lesiones no invalidantes derivadas de enfermedad profesional o accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.La actora, Doña Mercedes ,con DNI NUM000 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 y nació el día 26/2/1982. Su profesión habitual es la de Dependienta de carnicería la cual ha desempeñado desde 21-9-1999 en la empresa TODYMAS S.A.

SEGUNDO.- La actora sufre un accidente de trabajo el día 21-7-2003 al coger una caja produciéndose lesiones en el codo izquierdo, con diagnostico de epicondilitis, causando baja por accidente de trabajo, situación en la que permanece hasta el día 5-2-2004 en que causa alta a instancias de la Mutua ASEPEYO y baja el mismo día por los servicios médicos de la Seguridad Social. Por resolución de 25-10-2004, se declara que la contingencia de esta baja es accidente de trabajo.

En expediente de determinación de secuelas de las lesiones producidas en el accidente, se han calificado las que padece la actora como lesiones permanentes no invalidantes por la Dirección Provincial del INSS, habiéndose dictado por dicha Entidad Gestora resolución, de fecha 19-5-2005, en la que se acuerda declarar que las lesiones son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir indemnización en cuantía de 450 euros conforme al número 110 (cicatrices) del baremo de la OM de 16-1-91.

No conforme con dicha resolución fue impugnada por la actora quien solicita se le declare afecta de una incapacidad permanente parcial imputando la responsabilidad de las prestaciones a la Mutua demandada y, una vez desestimada la reclamación administrativa previa de forma expresa, interpone demanda ante este Juzgado con la pretensión de que se le reconozca una situación de incapacidad permanente parcial con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía total de 24.134,16 euros, equivalente a veinticuatro mensualidades de una base reguladora mensual de 1.005,59 euros mensuales.

La Mutua acepta que existen lesiones valorables como permanentes no invalidantes indemnizables con arreglo al número 110 del baremo, pero se opone a la petición de incapacidad permanente parcial.

CUARTO.- La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal hasta el día 20-1-2005

QUINTO.- La actora padece una Epicondilitis del codo izquierdo, y tras haber sido intervenida la articulación en dos ocasiones presenta dolor a esfuerzos de mediana intensidad y contra- resistencia aunque conserva movilidad."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando la demanda interpuesta por Dª Mercedes frente a ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TODYMAS SA debo declarar y declaro que la actora está afecta de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo y, en consecuencia, condeno a la Mutua ASEPEYO como responsable del aseguramiento de la contingencia, al abono de una prestación económica consistente en indemnización a tanto alzado en cuantía de veinticuatro mensualidades de la base reguladora mensual de 1.005,59 euros, en total 24.134,16 euros, absolviendo al resto de codemandados, empresa TODYMAS SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de las pretensiones en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada ASEPEYO MUTUA DE A.T. Y E.P. tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21-9-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 1-2-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de esta ciudad en sus autos número 747/05, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Mutua ASEPEYO al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando dos motivos para recurrir: el primero, para que se añada un nuevo hecho probado al relato fáctico de la resolución impugnada, que sería el ordinal sexto, con la siguiente redacción literal: "6°. - Las conclusiones derivadas de las pruebas objetivas practicadas a la actora durante su proceso patológico (RNM, ECO y Gammagrafía) arrojan valores dentro de la normalidad".

El segundo motivo se basa en las normas contenidas en los artículos 137.3 y 150 de la L.G.S.S ., al considerar la Mutua recurrente que la primera se ha aplicado indebidamente y la segunda no se ha aplicado.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la demandante.

SEGUNDO.- Las diferencias que se pueden observar entre la descripción del cuadro clínico actual que presenta la demandante, tal y como consta en el hecho probado quinto de la sentencia dictada en la instancia, y el propuesto a modo de adición por la Mutua recurrente en su primer motivo de recurrir consisten en los resultados y conclusiones derivados de las pruebas médicas practicadas a la actora durante su proceso patológico y tratamiento médico quirúrgico que por la propia naturaleza de las mismas -resonancias magnéticas, ecografías y gammagrafías-, son susceptibles de objetivación además de constar en autos las pruebas periciales aportadas. Esta normalidad que arrojan esas pruebas coincide con lo que se recoge en el hecho probado quinto al decir que la actora conserva la movilidad (del codo izquierdo). No hay en este particular ninguna discrepancia entre ambas descripciones. Las diferencias surgen al referirse la sentencia impugnada a los dolores que la demandante dice tener cuando realiza esfuerzos de mediana intensidad y actuaciones de contra-resistencia con el brazo cuyo codo le ha sido intervenido quirúrgicamente. Este es un dato subjetivo de la misma índole que, con buen criterio jurídico, la parte recurrente no incluye entre los motivos de recurrir la sentencia por la vía del apartado b), sino del c) del artículo 191 de la L.P.L., pues es en su segundo motivo cuando hace referencia a lo recogido por el Médico evaluador en su informe de síntesis obrante en autos (folio 71), el cual señala textualmente: "La paciente manifiesta que la intervención quirúrgica ha sido un éxito y que no le duele (el codo izquierdo) y moviliza perfectamente". No obstante constar en la prueba pericial y tratarse de una confesión de parte, como se refiere a una impresión o sensación subjetiva de la actora pues esta naturaleza tienen las algias, aunque esa impresión coincide con los resultados objetivos que arrojan las pruebas médicas practicadas, no la incluye, no pretende que se incluya entre los hechos probados. Al contrario de lo que hace la Juzgadora "a quo" que incluye en su relato fáctico que la actora dice tener dolores cuando realiza esfuerzos de mediana intensidad o de contra-resistencia. En conclusión, como el contenido del hecho probado sexto propuesto por la Mutua recurrente está probado pericialmente y ha sido susceptible de objetivación procede estimar este primer motivo del recurso que con tal adición se completa la descripción del cuadro clínico que presenta la actora en los términos requeridos por el artículo 136.1 de la L.G.S.S ., dejando para ser valoradas en su lugar oportuno las impresiones subjetivas de la actora.

TERCERO.- Dª. Mercedes , después de haber sido intervenida quirúrgicamente del codo en el que presentaba epicondilitis, conserva la movilidad del mismo y las pruebas que se le practicaron dieron como resultado:

- Folio 32: ECOGRAFÍA DE CODO IZQUIERDO practicada en fecha 08/09/2003. "No apreciamos alteraciones significativas en el espesor y ecogenicidad de los tendones(...). La arquitectura fibrilar de la musculatura antebraquial se encuentra conservada, sin evidencia de rotura".

- Folio 63: RESONANCIA MAGNÉTICA DE CODO IZQUIERDO practicada en fecha 29/1l/2004. "Sin alteraciones en la alineación de los elementos óseos que configuran la articulación del codo. Se identifican con normalidad los ligamentos colateral, radial y cubital, sin lesiones en los mismos. No se evidencian alteraciones en la inserción de los tendones flexores en epicóndilo medial. El tendón del bíceps, tríceps y músculo braquial son normales. No visualizamos signos de patología en nervio cubítal".

- Folio 64: ECOGRAFÍA DE CODO IZQUIERDO realizada el día 22/11/2004: "No evidenciamos anomalías en musculatura epicondílea".

- Folio 121: GAMMAGRAFÍA ÓSEA realizada el día 15/1112003. "En el estudio precoz vascular sobre Miembros Superiores no se observa aumento de vascularización ni asimetría entre ambos brazos(...) Realizado estudio de cuerpo completo no se observan otras captaciones que sugieran patología ósea con reacción osteoblástica aumentada".

La propia actora refiriéndose a la situación en que se encontraba después de la exitosa intervención quirúrgica le dijo al médico evaluador que no le dolía y lo movilizaba perfectamente (el codo izquierdo). Después, en otro ámbito, el judicial, en el que se dilucidaba si le correspondía o no ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y percibir una prestación económica por importe de 24.134,16 euros, dijo que le dolía cuando realizaba esfuerzos de mediana intensidad y contra-resistencia. Como este es el único motivo en el que la Juzgadora "a quo" ha basado su resolución estimatoria de las pretensiones de la actora, y se trata de una impresión o sensación subjetiva que no puede ser incluida en el presupuesto de aplicación de las normas contenidas en el artículo 137 de la LGSS y por el contrario, los datos que sí deben ser incluidos para integrar ese presupuesto, esto es, los resultados objetivos de las pruebas médicas que se le practicaron, a las que ya se ha hecho referencia, y de estos datos aparece y se desprende una situación de plena normalidad y movilidad en el codo de la actora, en esas condiciones no se puede mantener que esté incapacitada permanente ni siquiera en grado de parcial para su profesión habitual, como se mantiene en la sentencia dictada en la instancia sin fundamento objetivo suficiente; sentencia que sólo ha contemplado las manifestaciones subjetivas y no los datos objetivos cuando, además, las primeras se contradicen y con ello se neutralizan.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Mutua ASEPEYO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 24 de esta ciudad, en sus autos número 747/05, debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto la resolución impugnada, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por Dª Mercedes contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TODYMAS S.A., debemos absolver y absolvemos libremente a los codemandados de las pretensiones frente a las mismas deducidas. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.