Sentencia Social Nº 59/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5120/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005120/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00059/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5120/07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 312/07

RECURRENTE/S: FUNDACIÓN SER

RECURRIDO/S: DON Carlos Antonio

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiocho de enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 59

En el recurso de suplicación nº 5120/07 interpuesto por el Letrado DON FRANCISCO JOSE ASTUDILLO POLO en nombre y representación de FUNDACIÓN SER, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de MADRID, de fecha 26 DE JUNIO DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 312/07 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, se presentó demanda por Carlos Antonio contra, FUNDACIÓN SER en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 26 DE JUNIO DE 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda formulada por Carlos Antonio contra FUNDACIÓN SER debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la actora 15.989,33 euros más el 10% de la mencionada cantidad en concepto de interés por mora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º).- La parte actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada, desde el 1.08.2002 con la categoría profesional de Técnico de Integración Social y debiendo percibir un salario mensual de 1.258,59 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras. 2º).- La parte demandante conforme al anexo de su contrato desempeña una jornada de 12 horas al día distribuidas de domingo a viernes y en horario de 21 a 9. Asimismo también es responsable de las visitas a médicos de los usuarios del piso Renacer y ha trabajado 12 festivos en 2006 (documental y testifical.) 3º.- La parte actora reclama la cantidad de 16028,59 euros según desglose que efectúe en el hecho sexto de su demanda que se da por reproducido a dichos efectos. 4º).- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la empresa en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 38 de Madrid, que ha estimado en parte la pretensión del trabajador con pronunciamiento de condena a satisfacerle cantidades correspondientes a salarios devengados y no percibidos. La recurrente expone un primer motivo subdividido en dos apartados para la revisión fáctica, al amparo del art. 191, b) de la LGSS .

En el primero de tales apartados se insta la modificación del hecho probado primero, de cuyo texto se discrepa por la recurrente en lo que se refiere al salario y la categoría profesional del actor, en relación con la cual solicita se distinga entre la que ostentaba éste desde el inicio de la relación laboral, cuidador, hasta que le fue asignada la de técnico de integración social a partir del 1-9-2005, alegando que el salario percibido, 671,29 euros y 1149,21 euros, respectivamente, se acomoda a las disposiciones establecidas en el contrato administrativo suscrito entre la entidad demandada y la Comunidad de Madrid, así como respecto de las posibilidades económicas derivadas de este contrato con vinculación de de la relación laboral entre las partes a la capacidad económica determinada por el contrato administrativo, todo ello conocido y aceptado por el demandante. Es evidente la procedencia de inadmisión del motivo por cuanto la declaración fáctica cuestionada no es errónea y por ende sujeta a corrección en los términos expuestos, pues da cuenta de la categoría profesional del actor que a efectos del tiempo al que se refiere lo reclamado en demanda interesa en la litis, siendo innecesario e irrelevante la constatación de la categoría y el salario de un período ajeno a la reclamación, que se extiende al año 2006, cuando aquél era cuidador; por lo que concierne al salario, su cuantía no puede hacerse depender de lo que el contrato administrativo celebrado entre la administración Autonómica y la empresa puedan haber establecido en relación con las particularidades y condicionantes que el motivo refiere, de forma que las partes han de someterse sólo y exclusivamente a las normas legales y convencionales que rigen a la relación laboral constituida entre las mismas, y por lo que respecta al importe del salario que el factum hace constar, resulta indiferente a efectos del objeto del pleito teniendo en cuenta que los conceptos retributivos reclamados están en función del salario base regulado en el convenio colectivo de aplicación del que más adelante se hará mención, o, dicho en otros términos, la cuantía que de dicho salario consta en la sentencia de instancia no ha sido decisiva para el pronunciamiento dictado.

En el segundo aparato del motivo se interesa la revisión del hecho probado segundo con solicitud alternativa al texto judicial, en estos términos: "la parte demandante desempeña una jornada de 4 horas al día distribuidas de domingo a viernes en horario de 21:00 a 23:00 y de 7:00 a 9:00, habiendo desarrollado un total de 944 horas efectivamente trabajadas en su actividad de cuidador mas 72 horas y 15 minutos de trabajo efectivo en visitas a médicos en su actividad de Técnico de Integración, sumando un total de 1016 horas con 15 minutos, cantidad inferior a la prevista en el artículo 92 del convenio colectivo que se fija en un cómputo anual de 1729 horas."

Para sustentar lo expresado como redacción contrapuesta a la que figura en la sentencia, se citan diversos documentos aportados a los autos, los que obran a los folios 121 a 141, y 187 a 217, que representan, los primeros, el convenio colectivo aplicable a la actividad de la demandada, que es medio de prueba no idóneo en los motivos de índole fáctica al tratarse de norma jurídica sustantiva cuya vulneración se debe de alegar en el apartado c) del art. 191 de la LPL en cuanto no es un documento en el sentido contemplado en este precepto y en el art. 194.3 de la propia Ley Procesal Laboral ; los demás documentos se refieren a una disposición administrativa autonómica (Orden de la Consejería de Integración Social que regula el régimen de autorización de servicios y centros de acción social y servicios sociales) que también es inviable como soporte de un motivo fáctico al tratarse de una norma jurídica sustantiva, así como una solicitud de la demandada dirigida a dicho Organismo para realizar el servicio de atención a discapacitados psíquicos, lo cual no evidencia error en la valoración de la prueba ni se indica en qué sentido puede acreditarse tal error, y la normativa interna sobre funcionamiento y normas de convivencia del piso en el que se realiza dicho servicio, ajeno al objeto de la litis y que, así mismo, no da muestra de error alguno-en cuyo caso debe de significarse de forma expresa cómo y en qué sentido éste se puede constatar-sobre los conceptos retributivos que la demanda refiere en la apreciación y valoración de la prueba por la sentencia de instancia en relación con tales conceptos, siendo indudablemente extraños todos los medios de prueba invocados en el motivo con el asunto planteado en el proceso.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, fundado en el art. 191, c) de la LPL , se destina a la invocación de normas jurídicas infringidas conforme al criterio de la empresa por la sentencia de instancia, citándose a tal fin los arts. 39.1 y 43 del Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con discapacidad, publicado en el BOE de 27-6- 2006, en relación con lo dispuesto en el art.35 del ET .

El art. 39.1 del citado Convenio Colectivo dispone que "el personal que realice su jornada ordinaria de trabajo entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente percibirá un complemento del 25% del salario base por cada hora trabajada en el citado horario. Las tablas salariales de este convenio establecerán las cuantías correspondientes de este complemento para cada categoría o grupo profesional, que se percibirá exclusivamente por cada hora efectivamente realizada dentro del citado horario nocturno, no devengándose en los supuestos de no asistencia al trabajo por cualquier causa, ni en período de vacaciones". El punto crucial a resolver reside en la consideración que haya de darse a las horas comprendidas dentro de la jornada realizada por el actor, de 21 horas a 9 horas, que se corresponden con horas nocturnas (de 22 a 6 horas) dado que la empresa recurrente entiende que no todo este tiempo puede ser calificado como efectivo dentro de este horario a efectos del devengo del complemento de nocturnidad, introduciendo un concepto que la norma convencional no regula, cual es el de presencia física, que, a su juicio, no da derecho al complemento en cuestión. El problema es complejo porque, conforme a la norma transcrita, para devengar el controvertido concepto retributivo ha de estar acreditado que cada hora que se realiza en el período nocturno (de 22 a 6 horas) es de trabajo efectivo, es decir, aquel en el que se desarrolla de hecho y materialmente la actividad laboral propia de la categoría profesional desempeñada por el trabajador, a diferencia del tiempo en que éste permanece en el centro de trabajo sin llevar a cabo las funciones que habitualmente ejecuta fuera del indicado período afecto a la nocturnidad retribuida. En pura y exacta técnica jurídica, no es precisamente el concepto de horas de presencia el que se debe utilizar, pues tal concepto está contemplado en el art. 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de setiembre sobre jornadas especiales de trabajo, para el sector del transporte o del mar, horas medidas no por el tiempo de su duración sino por la intensidad en que se prestan, siendo en estos sectores tiempo de trabajo efectivo "aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga", mientras que el tiempo de presencia se define como "aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares". El tiempo de trabajo efectivo es el que está limitado por la jornada máxima legal y por los límites establecidos para las horas extraordinarias, que, sin embargo, no rigen para el tiempo de presencia (artículo 8.2 y 3 del Real Decreto 1561/1995 ).

Los términos del precepto del convenio transcritos son bien claros para su comprensión y exégesis desde la simple óptica de sus propia literalidad: cuando la jornada ordinaria de trabajo abarque el tiempo comprendido entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente, se devenga por el trabajador derecho a la retribución destinada para estas horas nocturnas, en el entendimiento de que la misma se genera si se cumple la condición requerida: "...exclusivamente por cada hora efectivamente trabajada dentro del citado horario nocturno", de lo que por lógica evidencia se infiere que la realización del horario calificado como nocturno no equivale a trabajo efectivo en la totalidad del mismo. Ahora bien, el contrato de trabajo celebrado entre las partes el 30-6-2005, ninguna particularidad dispone en relación con la jornada que el actor está obligado a desempeñar en lo que específicamente afecta a la diferenciación entre horas de presencia y horas efectivas de trabajo, al establecerse sólo y exclusivamente los días de la semana de prestación de servicios y el horario a realizar, entre las 21 horas y las 9 horas, sin más previsiones, lo que determina que sea razonable sostener como presunción indeclinable que sólo podría ser enervada por prueba en contrario, que si el trabajo a ejecutar se lleva a cabo durante el tiempo previsto en el contrato, no hay causa justificada-por no constar en las claúsulas contractuales-para entender que el actor no presta efectivos servicios desde las 22 horas a las 6 horas del día siguiente. Además y en todo caso, la carga de la prueba de que no los presta incumbe a la empresa demandada, a la luz de los términos del contrato, que, como se ha dicho, nada contienen al respecto, de forma que, en definitiva, resulta insostenible dejar por sentada una presunción tácita o subyacente en el contrato en virtud de la cual se supone que en el horario pactado, las horas que transcurren en lo que la norma convencional califica como nocturnas, han de considerarse en su condición de horas de presencia física y no de trabajo, distinción no contemplada por las partes, fuente de regulación de los derechos y obligaciones inherentes al vínculo laboral; si hubiera prueba fehaciente de que el actor, desde las 22 horas a las 6 horas del día posterior, no hace trabajo efectivo, es claro que el caso enjuiciado se subsumiría en el enunciado de la norma paccionada.

El art. 43 del mismo convenio regula las horas extraordinarias, que son aquellas realizadas sobre la jornada ordinaria de trabajo respecto del régimen regular de jornada (que es la desempeñada por el actor) prevista en el convenio colectivo, 1729 horas que establece su art. 92, habiendo realizado 2963 horas de trabajo, por lo que la diferencia entre una y otra jornada, constituye tiempo extraordinario que ha de ser oportunamente retribuido, en la forma que establece el convenio, es decir, al valor de 1,25 del precio de la hora ordinaria. La interpretación del recurrente sobre la consideración jurídica de la hora extraordinaria en el sentido expresado en el motivo-calificando como tal al tiempo que exclusivamente excede sobre la ocupación real y efectiva- no se corresponde con lo pactado en el contrato por las partes ni con lo que la norma convencional estatuye, norma en la que en precepto alguno se distingue a estos efectos entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia (la única distinción se refiere a jornada regular y jornada irregular que es la que puede establecerse en los centros especiales de empleo ex art. 105 del convenio) por lo que el criterio expuesto en el motivo para desvirtuar el carácter de las horas realizadas por el demandante por encima de la jornada convencionalmente establecida, carece de soporte normativo, erigiéndose en el presente caso tanto el propio contrato de trabajo y el convenio colectivo en fuentes preferentes y directas de la relación laboral entre las partes (art. 3.1 del ET ), cuya regulación en ambos no se opone a dicho Estatuto ni a cualquier otra norma de rango superior, y como la sentencia de instancia declara probado el número de horas realizadas por el ahora recurrente y parte de tal dato fáctico para aplicar correctamente, conforme a lo pactado, las normas en la que el pronunciamiento se funda, se desestima lo postulado en el motivo.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida de la consignación y del depósito a tenor de lo establecido en el art. 202. 2 y 4 de la LPL . Así mismo y en virtud de lo dispuesto en el art. 233.1 de la misma Ley , las costas del recurso, incluidos los honorarios profesionales del letrado que impugnó el recurso, habrán de satisfacerse por la empresa recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 5120 de 2007, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia. A la consignación y el depósito se les dará su destino legal. Se condena a la FUNDACION SER a abonar al letrado impugnante del recurso 350 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005120/07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.