Sentencia Social Nº 59/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 853/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00059/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION 0853/2009

Materia: INVALIDEZ

Recurrente/s: INSS

Recurrido/s:DOÑA María Esther

Procurador:DON ABELARDO LOPEZ RUIZ

Letrado: DON LUIS ATANCE PETA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. de DEMANDA

Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintiuno de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 59/10

En el Recurso de Suplicación número 853/09, interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara de fecha 29-7-08, dictada en los autos 226/08, sobre revisión de grado de Incapacidad Permanente, siendo recurrido Dª María Esther .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: 1º/ Estimo la demanda de doña María Esther , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandado INSS y declaro que la parte demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho al 100% de la base reguladora de 1.342,49? mensuales con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos desde 22-12-2006.

2º/ Condeno a INSS a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente".

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

"PRIMERO. La demandante doña María Esther ha trabajado para la empresa desde hasta y ha sido baja médica el 13- 10-2006 con alta el 20-11-2006 con propuesta de invalidez (folio 15).

El INSS ha dictado resolución en 3-1-2007 por la que se estimaba que la parte demandante se encontraba en situación de IPT (folio 26). La BR de la situación que reclama es la cantidad de 1.342,49? mensuales (folio 26, 26 vto).

SEGUNDO. La demandante tiene en 7-9-2007: antecedentes de mastopatía de riesgo confirmada histológicamente, en tratamiento con tamoxifeno (doc 10 de demandante). En 27-11-2007: fibromialgia activa, depresión mayor crónica, radiculopatía S1 derecha (doc 11 de demandante). En 10-3-2008: tendinitis calcificada del infraespinoso en hombro derecho (doc 14 de demandante). En 4-6-2008: hombro doloroso y limitado en los últimos grados. Se le recomienda evitar esfuerzos (doc 17 de demandante). Y en la misma fecha: hombros dolorosos limitados en relación con calcificación en ambos hombros, tendinitis calcificante (doc 19 de demandante). En 11-6-2008: tendinopatía calcificada del supraespinoso de ambos hombros (doc 20 de demandante). En 25-6-2008 se afirma la limitación articular en ambos hombros (doc 21 de demandante).

TERCERO. En 1-2-2008 se informó por EVI que la demandante tenía trastorno depresivo mayor crónico, fibromialgia, elevación de factor reumatoide (folio 39 vto)

La demandante padece como secuelas, derivadas de enfermedad común, según el informe del EVI de 22-12-2006, trastorno depresivo mayor crónico, fibromialgia, elevación de factor reumatoide. Se estima le limita para esfuerzos físicos y/o movimientos repetidos, tareas que precisen concentración y/o continuidad por su depresión (folio 31 vto).

CUARTO La demandante sufre en columna cervicalgia a la palpación en apófisis espinosas y transversas. Limitación de movilidad severa. Contracturas paravertebrales severas.

Limitación de movilidad en todos los recorridos articulares lumbares. Contracturas paravertebrales. Si puntas, no talones.

En caderas: movilidad de la derecha limitada en abducción y flexión.

Lassegue D: + a 40º I: -

Bragard D: + a 35º I: -

Alteraciones de la sensibilidad en pantorrilla derecha.

HOMBROS. D 1.

- Flexión 95º 90°.

- Extensión 30° 20°.

- Abducción 95º 90°.

- Rotación interna 20° 15°.

- Rotación externa 20° 15°.

Puntos fibromialgicos 18/18.

Tiene fibromialgia activa severa, trastorno depresivo mayor crónico. Y como patologías nuevas: radiculopatia cronica sl-derecha, tendinitis calcificante de ambos supraespinosos.(hombros), mastopatia de riesgo en tratamiento quimioterapia.

Tiene como secuelas: Dolores osteomusculares generalizados que afectan fundamentalmente miembros superiores y columna cervical y lumbar. Dolor crónico lumbar que se irradia a pierna derecha. Cansancio intenso. Estado depresivo permanente con crisis de ansiedad recurrentes. Dolor y limitación de movilidad en ambos hombros. Déficit de concentración y atención. La medicación le provoca obnubilación y somnolencia.

Estas secuelas le limitan para: Esfuerzos físicos y carga de pesos. Bipedestación, marcha y sedestación prolongada. Tareas que requieran atención continuada y concentración. Atención al público por su marcada inestabilidad emocional.

QUINTO. Se ha formulado la reclamación previa el día 21-2-2008. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 25- 3-2008, que: "dicte sentencia declarando que estoy afecto de invalidez permanente en grado de absoluta, con derecho a las prestaciones económicas derivadas del citado grado de invalidez, y con efectos de la fecha del informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración a los efectos oportunos".

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Guadalajara nº 1, dictada en materia de reclamación de revisión de grado de invalidez, por parte de la representación letrada de la Entidad Gestora recurrente, tras cita de las adecuadas indicaciones de carácter procesal, articula contra la misma su escrito de Suplicación a través de dos motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 137,5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social . Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada del demandante.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recuso formalizado, por la representación de la entidad recurrente se pretende la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal: "La demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución de 22/12/2006. El diagnóstico que determinó su incapacidad fue: trastorno depresivo mayor crónico. Fibromialgia, Elevación del factor reumatoide. Actualmente, determinado el cuadro clínico residual, la demandante padece: Fibromialgia activa. Radiculopatía S1 derecha. Tendinitis calcificante supraespinoso izquierdo. Trastorno depresivo del estado de ánimo. Mastopatía de riesgo en tratamiento quimioprevención".

En apoyo de dicha propuesta la recurrente se remite al contenido del folio 39 de las actuaciones, consistente en una fotocopia no adverada de acuse de recibo, a cuya vuelta, obra una fotocopia no adverada de Resolución del INSS de fecha 1-2- 08.

La propuesta no puede prosperar, y ello, debido a que, al margen de la trascendencia real que el texto propuesto pudiera tener, resulta que las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está concretada en el artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral de 7-4-95 , es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional (STC nº 230, de 2-10-00 ), de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pueda haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial sobre el tema, tal naturaleza documental (SSTS de 2-11-90, 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 LPL , se le pueda conferir. Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, según se puede ver, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05, de 11-10-05, 12-1-06, 2-1-07 o de 19-2-08 ).

Procede por lo tanto desestimar el motivo, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.

TERCERO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -que es actualmente, aún básicamente, el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97 , hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta (artículo 134,1 LGSS de 20-6-94 ). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante (STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los "hechos singulares" del caso (SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional (STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia (STS de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina (STS 27-1-97 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante (STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96 ).

CUARTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados (STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias (SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la "especificidad litigiosa" del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que actualmente presenta la trabajadora demandante, consistente en que la demandante sufre en columna cervicalgia a la palpación en apófisis espinosas y transversas. Limitación de movilidad severa. Contracturas paravertebrales severas.

Limitación de movilidad en todos los recorridos articulares lumbares. Contracturas paravertebrales. Si puntas, no talones.

En caderas: movilidad de la derecha limitada en abducción y flexión.

Lassegue D: + a 40º I: -

Bragard D: + a 35º I: -

Alteraciones de la sensibilidad en pantorrilla derecha.

HOMBROS. D 1.

- Flexión 95º 90°.

- Extensión 30° 20°.

- Abducción 95º 90°.

- Rotación interna 20° 15°.

- Rotación externa 20° 15°.

Puntos fibromialgicos 18/18.

Tiene fibromialgia activa severa, trastorno depresivo mayor crónico. Y como patologías nuevas: radiculopatia cronica sl-derecha, tendinitis calcificante de ambos supraespinosos.(hombros), mastopatia de riesgo en tratamiento quimioterapia.

b) Las que dieron lugar a la anterior calificación totalmente incapacitante, concretadas en trastorno depresivo mayor crónico, fibromialgia, elevación de factor reumatoide (conforme al hecho probado cuarto, cuarto párrafo, que alude a las nuevas patologías, y al folio 39 vuelto).

c) Las secuelas que derivan de dichas dolencias, y que se concretan en dolores osteomusculares generalizados, que afectan fundamentalmente miembros superiores y columna cervical y lumbar; dolor crónico lumbar, que se irradia a pierna derecha; cansancio intenso; estado depresivo permanente, con crisis de ansiedad recurrentes; dolor y limitación de movilidad en ambos hombros; déficit de concentración y atención. La medicación le provoca obnubilación y somnolencia (hecho probado cuarto, quinto párrafo). Tales secuelas le limitan para esfuerzos físicos y carga de pesos, bipedestación, marcha y sedestación prolongadas, para tareas que requieran atención continuada y concentración; para atención al público, por su marcada inestabilidad emocional (hecho probado cuarto, último párrafo).

QUINTO.- Realizando una valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 , que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97 , se desprende, en el entender de este Tribunal, que, en primer lugar, concurre la aparición de nuevas dolencias en la reclamante con respecto al anterior momento en que fue declarada la actora como en situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, cumpliéndose así con la exigencia que, al respecto, viene establecida en el artículo 143 LGSS . Añadido a ello, tal y como consideró el juzgador de instancia, cabe concluir que la demandante se encuentra, conforme a la descripción de secuelas actuales que debe de ser tomada en consideración, en situación tal que no le resta una capacidad laboral que sea apreciable, toda vez que, para todo trabajo, por liviano que sean, tanto por cuenta ajena como incluso por cuenta propia, se necesita de una regularidad en su asistencia y prestación, de un mínimo de atención y concentración, de relación con terceros, para lo que tiene indudable gran dificultad, y en otros muchos, de esfuerzos físicos, que también le están vedados. Quiere ello decir que, de una parte, como se ha señalado, ha existido una evolución regresiva de su situación, con la aparición de nuevas dolencias concurrentes con las anteriormente tomadas en consideración, y de otra, que de la valoración conjunta se desprende la conclusión razonable de que no mantiene capacidad para el desempeño normal de actividad de clase alguna, por cuenta propia ni ajena, en los términos jurisprudencialmente exigibles. Por lo que procede, tras la desestimación de este segundo motivo, proceda la del recurso en su totalidad. Y en su consecuencia, que con confirmación de la Sentencia de instancia, se confirme la situación de la demandante en la postulada de Incapacidad Permanente Absoluta para toda clase de trabajo, derivada de contingencia común, con derecho a todas las prestaciones, tal y como reconoció la Sentencia de instancia, que debe así de ser confirmada, al no haber incurrido en infracción normativa alguna.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara de fecha 29-7-08 , dictada en los autos 226/08, recaída resolviendo de modo estimatorio la demanda sobre revisión de grado de Incapacidad Permanente interpuesta por Dª María Esther contra la entidad recurrente, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marques de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.