Sentencia Social Nº 59/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 17/12 -AC- Sentencia nº 59/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a diez de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 59 /13

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Luisa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CORDOBA en sus autos nº 439/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Luisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17-10-11 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- La demandante, Dª Luisa , nacida el NUM000 de 1951, ha solicitado en varias ocasiones pensión de viudedad por el fallecimiento de su marido D. Hilario (nacido el NUM001 de 1948), ocurrido el 31 de octubre de 2008.

II.- Dª Luisa y D. Hilario habían contraído matrimonio el 16 de marzo de 1975.

El esposo, que padecía de cirrosis hepática con varices esofágicas de grado II, fue ingresado de urgencias en el Hospital Reina Sofía a las 10:32 horas del 31 de octubre de 2008, siendo dado de alta a las 13:54 horas, siendo ingresado de nuevo a las 15:54 horas, falleciendo a las 22:55 horas por shock hipovolémico.

Por resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 21 de enero de 2010, tras reclamación de la actora, se concedió a ésta y los hijos una indemnización total de 100.906,10 € (folios 15 a 24), por responsabilidad extracontractual.

La anterior resolución establecía que el fallecido padecía de una patología crónica de base, teniendo antecedentes confirmados de hepatopatía crónica con episodios previos de hemorragia digestiva alta por rotura de varices esofágicas. Asimismo se establecía que no se podía afirmar que una actuación médica distinta de la que se practicó hubiera evitado la muerte del enfermo, por lo que se proponía indemnizar con un 70 % de lo reclamado.

No consta que la actora impugnara la anterior resolución, cobrando la indemnización ofrecida.

III.- El esposo de la actora D. Hilario había cotizado a la Seguridad Social en España 3172 días, o sea, 8 años, 8 meses y 7 días (folio 55).

El último periodo cotizado en España fue del 4 de mayo al 30 de septiembre de 1999, 150 días (folio 63).

El esposo de la actora estuvo trabajando en Holanda, para la empresa WESANEN del 11 de enero de 1973 al 11 de enero de 1974 (folio 25), estando dentro de dicho tiempo un periodo que no consta de baja por enfermedad.

IV.- La primera solicitud de la esposa de pensión de viudedad fue desestimada por el INSS el 11 de febrero de 2009 (folio 29) en resolución recaída en expediente nº NUM002 por no reunir el causante un periodo mínimo de cotización de 500 días, dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento, y no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, en alta o situación asimilada a la de alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de 15 años.

La actora interpuso reclamación previa contra la anterior resolución, que fue desestimada por el INSS con fecha 16 de marzo de 2009 (folio 30), sin que fuera impugnada la resolución judicialmente.

V.- El 2 de febrero de 2011 la actora volvió a solicitar la pensión de viudedad, siéndole denegada por resolución del INSS de 8 de febrero de 2011 (folio 27) por tener la prestación solicitada resuelta tanto en España como por Holanda, en expediente nº NUM002 , y tener denegada la reclamación previa efectuada en su momento.

VI.- La actora interpuso reclamación previa contra la anterior resolución, que fue desestimada por el INSS con fecha 25 de febrero de 2011 (folio 13).

VII.- En la demanda invocaba la actora como fundamento de su pretensión, entre otros, lo dispuesto en el art. 124.4 de la LGSS .'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, viuda del trabajador D. Hilario , interpuso demanda en solicitud del reconocimiento al percibo de una prestación por viudedad. La misma le había sido negada inicialmente por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de febrero de 2009, por falta de cotizaciones. Volvió a solicitar su reconocimiento en fecha 2 de febrero de 2011, siendo desestimada su solicitud por nueva resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de febrero de 2011, basándose en la anterior resolución.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 17 de octubre de 2011 desestimó la pretensión entablada. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo un único motivo al efecto.

El presente recurso habrá de regirse por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, vigente a la fecha de su interposición y que habrá de aplicarse hasta el dictado de la sentencia del mismo, en atención a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

SEGUNDO.-Plantea su recurso al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aduciendo la infracción de los artículos 124.4 , 174 , 115 y 117 de texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , por considerar que el fallecimiento de su esposo derivó de accidente no laboral. De hecho, el Servicio Andaluz de Salud indemnizó a la actora, cuyo esposo recibió un diagnóstico erróneo al ingresar en el hospital, dándosele de alta y falleciendo a continuación. Con la enfermedad padecida por el mismo, no era previsible su muerte, produciéndose ésta por una serie de hechos que en todo caso deben catalogarse como accidente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2010 establece una elaboración casuística del concepto de accidente no laboral a pesar de encontrarse referida a un supuesto de suicido, poniendo al respecto de relieve los siguientes extremos: ' La jurisprudencia ha venido examinando diversos supuestos a fin de determinar si los mismos constituían o no accidente no laboral.

Así las sentencias de 2-6-94 , 20-10-94 y 25-1-95 han establecido que el síndrome de inmunodeficiencia adquirida SIDA puede ser enfermedad de trabajo por vía del artículo 115.2 e) L.G.S.S , si se contrae por personal sanitario con ocasión o como consecuencia de la actividad profesional realizada. Sin embargo, si se adquiere como consecuencia del consumo de drogas, por vía parenteral, entonces el padecimiento constituye una alteración de la salud, que se desarrolla progresivamente en un periodo más o menos largo y que es lo que fundamenta su definición como enfermedad común.

(...) En la primera de las sentencias dictadas ha establecido: ' Aun cuando en la sentencia citada se resuelve atendiendo a otras dolencias distintas del SIDA, es esta enfermedad la que se considera a los efectos de atribuir a la situación enjuiciada la consideración de accidente no laboral a los efectos de no precisar la cotización necesaria, para merecer la protección correspondiente a dicha figura. Por tanto, la cuestión estriba en determinar si el padecimiento mencionado, integra o no el concepto de accidente no laboral.

(...) Aun con un criterio amplio, representado por la concepción del accidente como un suceso imprevisto y desgraciado del que resulta un daño, no podría llegarse a la conclusión que obtiene y postula el recurrente; dada la divulgación, que desde hace años se viene realizando con referencia a la enfermedad indicada como causa del fallecimiento del esposo de la demandante, no puede desconocerse que un padecimiento como el examinado, es debido a un cuadro nosológico adquirido por una vía normal de contagio, que siempre es contingente por naturaleza, que se va desarrollando independientemente del hecho inicial al que se pretende atribuir la consecuencia, porque siendo externo, por lo que el ulterior desarrollo de la enfermedad, tardío, perezoso, hasta llegar al resultado fatal, no puede catalogarse como repentino en cuanto al óbito al que se llega; es una enfermedad que se adquiere y lentamente conduce al desgraciado final que no puede reputarse ni repentino, ni imprevisto, sin cabida en los conceptos que los artículos 84 y 85 de 'la Ley General de la Seguridad Social presentan.'

En las sentencias de 27-5-98 , 22-10-99 y 27-11-02, el Tribunal Supremo ha entendido que la muerte por sobredosis debe considerarse accidente no laboral y no enfermedad común, razonando lo siguiente en la última de las sentencias citadas: ' partiendo de una antigua y continuada distinción jurisprudencias entre lo que es accidente y lo que es enfermedad -en sentencias que alcanzan desde la STS de 17 de junio de 1903 a las STS de 2 de junio de 1994 , y 25 de enero de 1995 -, llego a la conclusión de que deben considerarse causados por accidente todos aquellos eventos en los que el causante no falleció como consecuencia de deterioro psico-fisico desarrollado de forma paulatina que pudiera derivar naturalmente de su acreditada situación patológica previa de drogadicción (en cuyo caso estaríamos ante un supuesto de enfermedad), sino que la causa del óbito, repentino e imprevisto fue directamente producido por una concreta causa externa como puede ser la ingestión de una droga que por circunstancias de exceso de cantidad o defecto de calidad provoca una reacción inusual en el organismo que conduce a la muerte del afectado'.

En estos supuestos la causa de la muerte debe imputarse a un accidente'·

En los supuestos en que el fallecimiento se ha debido a infarto de miocardio o enfermedades similares, en cuanto al modo súbito de manifestarse, el Tribunal Supremo ha establecido en una constante jurisprudencia, de la que podemos citar, entre otras, la sentencia de 30-4-01, C.U.D. 2575/00 , lo siguiente: ' Ni la remisión del art. 117.1 de la LGSS opera sobre todo el marco de definición del accidente de trabajo del art. 115 , ni cabe entender que haya sido la intención del legislador establecer una asimilación como la sostiene el recurrente, entre el accidente de trabajo y el accidente no laboral. Hay que subrayar que el repetido art. 117.1 tiene por accidente no laboral el que no sea accidente de trabajo, lo que equivale a decir que el ingrediente de 'accidente', en sentido propio, siempre es indispensable; o sea, la norma evidencia que sólo otorga la condición de accidente no laboral al accidente propiamente dicho, y no a las lesiones corporales producidas por otras causas, como las que se relacionan en el núm. 2 del art. 115 y, en especial, las enfermedades que se mencionan en los apartados e) f) y g), como tampoco tiene sentido respecto del accidente no laboral la presunción que establece el núm. 3 o algunas de las restricciones o aclaraciones de los números 3 y 4. El art. 117.1 LGSS no menciona en ningún momento la lesión corporal y aunque se refiere al art. 115 lo hace para excluir de su ámbito todo lo que se comprende en esa última norma. Es una referencia excluyente, que saca fuera del área de la acción del art. 117.1 todo lo que se comprende en aquel otro precepto. Desde luego, hay una lesión en el accidente no laboral, como la hay en el accidente de trabajo o en la enfermedad, común o profesional, pues lesión, según el Diccionario de la Real Academia, es 'daño o detrimento corporal causado por herida, golpe o enfermedad', pero lo que caracteriza la noción de accidente no laboral, frente a la enfermedad común, no es la lesión que es elemento coincidente en ambos conceptos, sino el ser un accidente, es decir, una acción súbita, violenta y externa, como recuerda, plasmando una larga tradición conceptual, el art. 100 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro . Estas características no se cumplen en el caso del infarto, al menos en la inmensa mayoría de los casos, donde se cuenta con una previa enfermedad cardiaca; ni el esfuerzo derivado del ejercicio del deporte puede, en rigor, considerarse como acción exterior y violenta, en las circunstancias que constan en el relato fáctico. Se trata de una actividad que se realiza por la propia voluntad del interesado, quien la lleva a cabo con su propio cuerpo. Es cierto que la jurisprudencia de forma constante ha venido calificando de accidente de trabajo los infartos de miocardio (o enfermedades similares en cuanto al modo súbito de manifestarse) que se producen cuando la persona que los sufre se encuentra en el tiempo y lugar de su trabajo. Pero no puede olvidarse que, al menos en la gran mayoría de esos pronunciamientos, se llega a tal conclusión, no por el hecho de considerar que infarto es un accidente en si mismo, sino porque lo considerar incluido como una enfermedad de trabajo, en el sentido amplio que ha venido a retener el art. 115, en varios apartados de su núm. 2 . Pero el criterio no puede extenderse a la distinción entre accidente no laboral y enfermedad común, que no responde a la finalidad de establecer conexión entre la lesión corporal y el trabajo, sino a distinguir en términos que valoran la previsión entre lesiones debidas a acciones violentas de carácter súbito y externo y procesos que actúan de forma interna y por lo general a través de un progresivo deterioro del organismo. Reflexiones que confirma el propio art. 117, en su núm. 2 cuando establece que constituyen enfermedad común las 'alteraciones de la salud' que no tengan la condición de accidentes de trabajo, conforme al art. 115.2 en su apartados e), f) y g); es decir, se subraya la presencia en el citado art. 115 de enfermedades, según su letra, además entendida extensivamente por la jurisprudencia cuando se cuenta con un enlace, al menos legalmente presumido, con la actividad laboral'.

En cuanto a la consideración que merece el suicidio, a los efectos de su reconocimiento como accidente, ha sido examinada por esta Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2007, recurso 5452/05 , en la que ha establecido lo siguiente: 'Las sentencias del Tribunal Supremo dictadas hasta finales de los años sesenta suelen descartar automáticamente la calificación a efectos de Seguridad Social del suicidio del trabajador como accidente de trabajo, cualesquiera que sean sus circunstancias, incluido el suicidio consumado en tiempo y lugar de trabajo. A partir de 1970 las decisiones jurisprudenciales no tienen siempre el mismo signo. En ocasiones se estima la reclamación de las indemnizaciones de accidente de trabajo solicitadas por los familiares sobrevivientes, y en ocasiones se llega a la conclusión contraria. Ello no significa, sin embargo, falta de criterio uniforme sobre el enjuiciamiento de estos litigios. Se trata más bien de la consideración como elementos determinantes de las decisiones adoptadas de ciertos factores circunstanciales y contingentes, que concurren unas veces y están ausentes otras en los casos enjuiciados. Tales factores determinantes se refieren siempre o casi siempre a la conexión de causalidad entre el trabajo y la conducta de suicidio, concretándose en la existencia o no de trastorno mental del suicida y en la etiología laboral o no de dicho trastorno mental o de la enfermedad mental que conduce a la decisión suicida.'

TERCERO.-Así pues, la aparición de un elemento externo extraño al padecimiento o enfermedad se erige en elemento diferenciador de la contingencia de accidente no laboral y la enfermedad común, habiendo de tener repercusión en cualquier caso en el estado de salud del trabajador. En el supuesto de autos, y a pesar de las afirmaciones en contra contenidas en el recurso, el único padecimiento que consta acreditado en el causante es el de una enfermedad común, diagnosticada como cirrosis hepática con varices esofágicas de grado II, que habrían dado lugar a la producción de episodios anteriores de hemorragia digestiva alta.No puede suponerse por tanto la existencia de error alguno de diagnóstico en el examen médico que se practicó a paciente tan estudiado el día de su nueva asistencia al servicio de urgencias en fecha 31 de octubre de 2008, si bien se consideró que su estado no precisaba de internamiento hospitalario, siendo dado de alta a las 13,54 horas, precisando no obstante ser ingresado nuevamente a las 15,54 horas del mismo día y falleciendo a las 22,55 horas por shock hipovolémico. Dicho diagnóstico está relacionado con la pérdida de sangre del organismo, y evidentemente, con sus padecimientos previos, que ocasionaban episodios hemorrágicos.No con la prestación de una defectuosa asistencia médica, que no consta acreditada en autos ni desde luego en la propia resolución indemnizatoria expedida al efecto, que concluía determinando la imposibilidad de considerar que una actuación médica distinta hubiera podido evitar el fatal desenlace. Los episodios hemorrágicos son impredecibles, y no puede considerarse que la asistencia médica prestada fuera defectuosa, o que hubiera podido determinar directamente el fallecimiento del trabajador.

Siendo ello así, no puede exonerarse a la recurrente del requisito de reunir los periodos de cotización establecidos por el artículo 174 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en orden al reconocimiento de la prestación expresada, extremo sobre el que no se suscita debate alguno, lo que determina la desestimación del motivo del recurso, y la paralela confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 17 de octubre de 2011 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0017-12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.