Sentencia Social Nº 59/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4613/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

RSU 0004613/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00059/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 34 4 2012 0056040, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004613/2012-P

Materia:OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Carlos José

Recurrido/s:PLAYENCE SPAIN SOCIED SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 0001451 /2011 DEMANDA

Sentencia número:59

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a veintitrés de Enero de dos mil trece, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO de SUPLICACION 0004613/2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LUIS SANCHEZ QUIÑONES, en nombre y representación de Carlos José , contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2012, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 006 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001451/2011, seguidos a instancia de Carlos José frente a PLAYENCE SPAIN SOCIED SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JOSE LUIS HERRERO JIMENEZ, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

'Que estimando la excepción de Incompetencia de Jurisdicción invocada por 'PLAYENCE SPAIN, S.L.', debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Carlos José contra dicha empresa, advirtiendo al referido demandante que podrá ejercitar las acciones que tenga por conveniente frente a la demandada, ante el orden jurisdiccional civil.'

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, D. Carlos José , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , Licenciado en Ciencias Físicas (Microelectrónica y Física aplicada) y experto en ventas y marketing y con amplios conocimientos en el sector del software y de las nuevas tecnologías, metodologías, productos, procesos, etc., comenzó a prestar servicios para la empresa PLAYENCE SPAIN, S.L., como VP Ventas y Marketing, el 01/06/2011, habiendo desempeñado sus funciones en las condiciones que más adelante se especifican.

SEGUNDO.- La entidad mercantil denominada PLAYENCE SPAIN, S.L., se constituyó como sociedad unipersonal el 15/07/2009, siendo su único socio D. Blas , habiendo perdido tal condición mediante escritura otorgada el 07/05/2010, encontrándose en la actualidad sus participaciones sociales repartidas entre cuatro socios.

El objeto social de la demandada consiste en el desarrollo, venta, comercialización de aplicaciones, sistemas y equipos informáticos de todo tipo, así como la realización de toda clase de trabajos de asesoramiento y consultoría sobre temas relacionados con la información y con el tratamiento informatizado de datos, o en el tratamiento de información en internet y en su transmisión y comunicación, diseño de modelos y sistemas de gestión y control de riesgos de todo tipo.

(DOCS. n° 1 y 3 de la demandada)

La demandada tiene seis empleados en plantilla, entre los que se encuentran tres de sus socios, no estando incluido entre aquellos el actor.

(DOC. n° 6 de la demandada).

TERCERO.- La relación que vinculaba a las partes se estableció sin la previa formalización de contrato escrito, previa negociación para la incorporación del actor como socio de la empresa que no fructificó, a fin de que el actor contribuyera a generar contactos y abrir puertas en determinados sectores empresariales (clubs deportivos, empresas de música, etc.), para la venta de productos de software, dadas las buenas relaciones que tenía con numerosos ejecutivos como consecuencia de experiencias comerciales anteriores.

CUARTO.- Como contraprestación económica se pactaron 70.000,00 euros anuales, que el actor percibía por doceavas partes, a razón de 5.833,33 euros brutos/mes (excepto en el mes de Junio de 2011 que se le abonaron 8.750,00 euros brutos), mediante la presentación de facturas en cuyo encabezamiento aparecía el rótulo 'Haiku Mind, make it simple', y en las que aparecía el NIF del actor, su domicilio particular, teléfono y dirección de correo electrónico con el dominio 'haikumind.com', en las que se hacía una retención del 15% por IRPF, a las que se cargaba un 18% de IVA, y en las que figuraba la referencia a que debían ser abonadas en los 14 días siguientes a su recepción.

El 26/07/2011 D. Blas remitió un correo electrónico al actor, en el que se incluía el siguiente texto: 'Hola Carlos José ...Para poder reportar tu salario como coste en el proyecto Impacto, necesitaría que algunas de tus facturas fueran con el epígrafe 'Publicidad, propaganda y relaciones públicas'. Entiendo que eso no te supone ningún problema.'.

(Doc. n° 48 de la parte actora)

No consta la existencia de pacto alguno relativo al pago de comisiones, o a la compensación por gastos realizados por el actor.

No obstante, los gastos del teléfono móvil se cargaban a la demandada.

QUINTO.- El actor no tenía obligación de acudir a la oficina de la empresa, aunque fue quien negoció el contrato de arrendamiento de la misma y asistía habitualmente a ella, no estando sujeto a un horario o jornada determinados, si bien realizaba viajes junto a los socios de la empresa para visitar a clientes, y aunque presentaba clientes con los que contactaba por su propia iniciativa, también se le facilitaban por la demandada listados de empresas para que explorara las oportunidades de negocio que podían ofrecerles, sin que existiera sistema especifico de control sobre su trabajo, ni objetivos preestablecidos, dada la relación de confianza que existía entre él y los responsables de la empresa.

SEXTO.- El demandante contaba con una cuenta de correo corporativo en la empresa demandada, y utilizaba una tarjeta de presentación de la misma, en la que figuraba su nombre, el puesto de 'VP Sales and Marketing' y los datos de localización de la empresa.

(Doc. n° 1 de la parte actora).

SÉPTIMO.- El actor no dependía de la decisión de la demandada para tomarse vacaciones.

El 27/07/2011 remitió un correo a D. Blas , en los siguientes términos:

'Hola Blas ,

La razón por la que decidí no cogerme vacaciones es precisamente la cantidad de temas diversos que tenemos que hacer.

No me gusta buscar excusas de mi ámbito familiar para explicar cualquier problema en el ámbito profesional. La verdad es que subestimé el caos que iba a suponer la mudanza y pensé que podía compaginarlo todo, pero obviamente no ha sido así y lo que he dejado más desatendido es el escribir el site. A toro pasado debí haberme cogido unos días de vacaciones y todo sería más natural, pero lo descarté para dar prioridad a poder tener el nuevo website.

Ahora tienes la sensación de que no estoy atendiendo mis responsabilidades (con razón según los hechos). No sé si hay algún otro tema concreto que creas que no puede esperar a la semana que viene y que esté parado por mí. También es cierto que no he estado 100% accesible y eso tiene un impacto en todos. He intentado llegar a todo, pero la realidad es que no me ha sido posible.

No puedo decirte otra cosa, más que reconocer los hechos. Mañana hablamos para que puedas saber a qué atenerte.'

(Doc.n° 49 de la parte actora)

OCTAVO.- El 07/10/2011 se estableció una conversación a través del correo electrónico de la empresa, entre el actor y D. Blas , en la que el actor recriminaba a aquel el trato recibido, haciendo relación a la ley del embudo que se estaba aplicando y que no le parecía adecuada entre dos socios, quejándose por el dinero que había anticipado a la empresa y por el hecho de que no se hubiera firmado todavía un contrato de servicios con la empresa que no tenía demasiada complejidad, habiéndole contestado el Sr. Blas , entre otras cosas, que el contrato sobre la entrada del actor en la sociedad estaba en manos de los abogados y que efectivamente el contrato de servicios no tenía ninguna particularidad, por lo que le adjuntaba el contrato standard para que lo revisara y rellenara sus datos personales. (DOC. n° 10 de la demandada).

NOVENO.- El 24/10/2011 el actor remitió un correo electrónico a D. Blas y al resto de los socios de la empresa, en los siguientes términos:

'Hola Socios de Playence,

El domingo a las 16:35 traté de hablar con Blas sabiendo que estaba en el aeropuerto, pero no pudo ser. No respondió mi llamada.

Es sencillo básicamente ya no puedo poner más cara de tonto y sólo espero que se cumplan íntegramente nuestros acuerdos verbales (ya que no he conseguido que se formalizaran en un contrato) y que cada uno sigamos nuestro camino.

Luego mandaré la última factura, junto con las ya emitidas que no he cobrado (aunque sí he tenido que pagar su IVA) y un excel con su desglose.

El argumento de retrasarme los pagos como al resto de accionistas ya no cuela. Si no hay dinero para saldar cuentas conmigo, no pienso aceptar que se siga gastando dinero en otras cosas (como que Blas viaje a Madrid para ver a Domingo, a Londres para las reuniones de Unthinkable, fichaje de Guillermo, viajes de Oze, Silver y Chema a Innsbruck, alquiler de nuevas oficinas en Madrid, compra de monitores, ratones, etc). Mi familia es prioritaria y no pienso consentir que haya dinero para que playence funcione como si nada, pero no para mi familia.

Esperar al viernes, es que pase otra semana más y mi paciencia está más que agotada, como mis cuentas. No tengo intención de seguir siendo inversor obligado de Playence a rentabilidad 0 ni un día más.

Ver que Blas viaja a Madrid sin haberme pagado antes, lo consideraré una ofensa.

Hasta ahora no he sido prioridad 1 y se ha gastado dinero en muchas cosas antes que en mi familia.

A partir de hoy voy a dedicar el día a conseguir que se me pague. Tengo mucha determinación y ahora me sobra tiempo para convertirme en vuestra prioridad 1.

E1 pago de Tosca no es mi problema. El que el cobro es inminente lo he oído desde agosto.

No entra en mis planes ningún tipo de negociación. Sólo quiero que se cumpla íntegramente lo acordado.

Mañana espero noticias vuestras confirmando la transferencia de mi dinero, ya sea tras una colecta, crédito, venta de acciones o lo que sea. Los empresarios sois vosotros y habéis tenido tiempo de sobra para saber cómo financiar vuestra empresa sin usar mi dinero.

Un saludo,

Carlos José .'

(DOC. n° 11 de la demandada)

DÉCIMO.- El 31/10/2011 la empresa demandada remitió un burofax al demandante, en los siguientes términos:

'Estimado Carlos José ,

Habiendo recibido notificación por tu parte, vía telefónica y correo electrónico, de tu renuncia a seguir prestando colaboración con playence (KG y S.L.) con fecha 21 de octubre de 2011, me gustaría realizarte las siguientes apreciaciones:

. Entiendo que desde esa fecha de baja voluntaria (21 de octubre) ya no puedes ni debes representar a la compañía playence ante clientes, proveedores, empleados,...por lo que ruego te abstengas de tratar de modificar información y/o datos de la empresa en su página wb, cuenta de twitter, etc... así como de acceder a información relevante y confidencial, sólo reservada a los ejecutivos de playence.

. Acusamos recibo de las facturas que nos has enviado por los servicios prestados a playence. En la actualidad nuestro departamento financiero se encuentra analizando dicha información y comprobando que se ajuste realmente a los servicios realizados. Hemos detectado varias incorrecciones en la documentación facilitada y grandes diferencias en cuanto a importes, por lo que te ofrecemos la posibilidad de contactar con nosotros para aclarar estos términos, así como para proceder a retirar las licencias que adquiriste en su día y que están a tu disposición.

. Dada la situación económica actual, y la coyuntura empresarial y crediticia en Europa, la empresa se encuentra con dificultades transitorias de liquidez debido a la falta de pago de algunos clientes, por lo que una vez analizada la información enviada procederíamos al pago de las facturas que correspondan en el momento en que buenamente pudiese la sociedad.'

(Doc. n° 1 acompañado a la demanda).

UNDÉCIMO.- El actor no ostentó en ningún momento la representación de los trabajadores en la empresa.

DUODÉCIMO.- La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 08/11/2011, habiéndose tenido por intentada sin efecto el 25/11/2011.

TERCERO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la excepción de incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la controversia existente entre las partes, considerando que es competente la jurisdicción civil, la representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Con carácter previo debe señalarse que por ser la competencia jurisdiccional planteada una cuestión de orden público procesal debe ser resuelta por el órgano judicial con plena libertad de criterio sin sujetarse siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia; esta libertad de la que dispone el Tribunal para analizar la totalidad de la pruebas practicadas se encuentra exclusivamente limitada a las circunstancias de hecho que son relevantes para resolver sobre la competencia de este orden jurisdiccional.

Se acepta básicamente el relato de hechos que se contienen en la sentencia recurrida y de los mismos y de las pruebas practicadas se deduce que:

1.-El 1/06/2011, el demandante, licenciado en Ciencias Físicas (Microelectrónica y Física Aplicada) y experto en ventas y marketing y con conocimientos en el sector del software y de las nuevas tecnologías, metodologías, productos, procesos, etc, comenzó a prestar servicios para Playence Sapein SL, como VP Ventas y Marketing (hecho probado primero).

2.-La relación que vinculaba a las partes se estableció sin la previa formalización de contrato escrito, previa negociación para la incorporación del actor como socio de la empresa que no fructificó, a fin de que el actor contribuyera a generar contactos y abrir puertas en determinados sectores empresariales (clubes deportivos, empresas de música, etc), para la venta de productos de software, dadas las relaciones que tenía con ejecutivos como consecuencia de experiencias comerciales anteriores (hecho probado tercero).

3.-Como contraprestación económica se pactaron 70.000 € anuales, que el actor percibiría por doceavas partes, a razón de 5.833,33 € brutos/mes (excepto en el mes de junio de 2011 que le abonarían 8.750 € brutos), mediante la presentación de facturas en cuyo encabezamiento aparecía el rótulo 'Haiku Mind, make it simple', y en las que aparecía el NIF del actor, su domicilio particular, teléfono y dirección del correo electrónico con el dominio 'haikumind.com', en las que se hacía una retención del 15 % por IRPF, a las que se cargaba un 18 % de IVA, y en las que figuraba la referencia a que debían ser abonadas en los 14 días siguientes a su recepción.

El 26/07/2011, Blas remitió un correo electrónico al actor, en el que se incluía el siguiente texto: 'Hola Carlos José ... Para poder reportar tu salario como coste en el proyecto Impacto, necesitaría que algunas de tus facturas fueron con el epígrafe 'Publicidad, propaganda y relaciones públicas'. Entiendo que eso no te supone ningún problema'.

No consta la existencia de pacto relativo al pago de comisiones o a la compensación por gastos realizados por el actor. Los gastos del teléfono móvil se cargaban a la demandada (hecho probado cuarto).

4.-El 26/05/2011 remite un mensaje a Blas en el que indica '(...) Sobre el Mac, lo compro en la web para recogerlo en SF? Me han recomendado el Mac Pro de 13'. Dime algo para que pueda organizar el vuelo y lo de Mac.pls.' Ese mismo día contesta Blas '(...) adelante con el mac.Sinu.' (folio nº 94).

El 21/06/2011 remite factura de servicios en la que hace constar: 'Con los gastos se me ha olvidado preguntarle al gestor el mejor modo de hacerlo. Lo que no podría ser es que se reembolsaran como pago de servicios porque tendría que pagar IRPF' y ese mismo día contesta Blas 'Me parece muy bien. Blas .'. (folio nº 153).

El 22/06//2011 el actor envia otro mensaje indicando ' (...) Tenemos que hablar sobre el tema de los gastos de viaje que he ido pagando. Más abajo puedes ver la respuesta que me ha dado el gestor.' (folio nº 160).

El 27/09/2011, Blas le comunica ' Carlos José , cuando tengas listas los RoEs pásaselos por favor a Chema para que los gestione y paguemos cuanto antes. Blas .' (folio nº 250. Ese mismo día contesta el actor: 'Tengo una lista con los gastos (creo que no están todos, pero bueno) y asciende a 4.386,906 €. Lo que tenía entendido con mi gestor y nos confirmó Blas es que facture ese importe con el concepto gastos y le aplique el IVA. La duda que me ha planteado Chema es que hay gastos que tiene IVA y otros que no lo tienen (como por ejemplo el portátil que compre en el Apple Store de USA o los vuelos internacionales), con lo que no tengo claro si añadir o no añadir el IVA a mi factura. Lo voy a hablar con mi gestor, pero sería bueno comentarlo con Blas para ver cuál es la manera correcta de hacerlo.' (folio nº 250).

5.-El actor no tenía obligación de acudir a la oficina de la empresa, aunque fue quien negoció el contrato de arrendamiento de la misma, no estando sujeto a horario o jornada determinados, si bien realizaba viajes junto a los socios de la empresa para visitar a clientes, y aunque presentaba clientes con los que contactaba por su iniciativa, también se le facilitaban por la demandada listados de empresas para que explorara las oportunidades de negocio que podían ofrecerles, sin que existiera sistema específico de control sobre su trabajo, ni objetivos preestablecidos, dada la relación de confianza que existía entre él y los responsables de la empresa (hecho probado quinto).

6.-El 27/07/2011, el actor remitió un correo a Blas indicando:

'Hola Blas .

La razón por la que decidí no cogerme vacaciones es precisamente la cantidad de temas diversos que tenemos que hacer.

(...)

Ahora tienes la sensación de que no estoy atendiendo mis responsabilidades (con razón según los hechos). No sé si hay algún otro tema concreto que creas que no puede esperar a la semana que viene y que esté parado por mi. También es cierto que no estaba 100 % accesible y eso tiene un impacto en todos. He intentado llegar a todo, pero la realidad es que no me ha sido posible.

No puede decirte otra cosa, más que reconocer los hechos.

Mañana hablamos para que puedas saber a qué atenerte' (hecho probado séptimo).

7.-El 24/10/2011, el actor remite un correo electrónico a Blas y al resto de los socios de la empresa indicando:

'Hola socios de Playence.

El domingo a las 16:35 traté de hablar con Blas sabiendo que estaba en el aeropuerto, pero no pudo ser. No respondió mi llamada.

(...)

Luego mandaré la última factura, junto con las ya emitidas que no he cobrado (aunque si he tenido que pagar su IVA) Y UN EXCEL CON SU DESGLOSE.

El argumento de retrasarme los pagos como al resto de los accionistas ya no cuela. Si no hay dinero para saldar cuentas conmigo, no pienso aceptar que se siga gastando dinero en otras cosas (...).

Esperar al viernes, es que pase otra semana más y mi paciencia está más que agotada, como mis cuentas. No tengo intención de seguir siendo inversor obligado de Playence a rentabilidad 0 ni un día más.

(...)

No entra en mis planes ningún tipo de negociación. Solo quiero que se cumpla íntegramente lo acordado.

Mañana espero noticias vuestras confirmando la transferencia de mi dinero, ya sea tras una colecta, crédito, venta de acciones o lo que sea. Los empresarios sois vosotros, y habéis tenido tiempo de sobra para saber como financiar vuestra empresa sin usar mi dinero. Un saludo. Carlos José ' (hecho probado noveno).

8.-El 31/10/2011, la empresa demandada remitió un burofax al demandante, indicando:

'Estimado Carlos José .

Habiendo recibido notificación por tu parte, vía telefónica y correo electrónico, de tu renuncia a seguir prestando colaboración con Playence (KG y S.L.) con fecha 21 de octubre de 2011, me gustaría realizarte las siguientes apreciaciones:

(...)

Acusamos recibo de las facturas que nos has enviado por los servicios prestado a Playence. En la actualidad nuestro departamento financiero se encuentra analizando dicha información y comprobando que se ajuste realmente a los servicios realizados. Hemos detectado varias incorrecciones en la documentación facilitada y grandes diferencias en cuanto a importes, por lo que te ofrecemos la posibilidad de contactar con nosotros para aclarar estos términos, así como para proceder a retirar las licencias que adquiriste en su día y que están a tu disposición.

Dada la situación económica actual, y la coyuntura empresarial y crediticia en Europa, la empresa se encuentra con dificultades transitorias de liquidez debido a la falta de pago de algunos clientes, por lo que una vez analizada la información enviada procederíamos al pago de las facturas que correspondan en el momento en que buenamente pudiese la sociedad' (hecho probado décimo).

La jurisprudencia unificadora ha señalado, en relación con una limpiadora en edificio de una Comunidad de Propietarios, que la libertad de horario no significa ausencia de sometimiento en la ejecución del trabajo a la voluntad empresarial y la sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado, ausencia del carácter personal de la prestación, pues la sustitución ocasional también beneficia al empresario ( STS 25/01/2000, recurso nº 582/1999 ). En relación con un perito tasador de seguros, se indica que la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad deben ser entendidas en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, partiendo de que la concurrencia no sólo se deduce del seguimiento de determinadas directrices uniformadora en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, del ulterior control de dicho trabajo, de la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa, de la penalización del retraso de su conclusión y de la asignación de zonas geográficas para su desarrollo, lo que constituyen datos reveladores de sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios ( STS 10/07/2000, recurso nº 4121/1999 ).

Señala la jurisprudencia unificadora en STS de 7/10/2009, recurso nº 4169/2008 :

'1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS 7-6-1986 ): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS 23-10-1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS 20-9-1995 ), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4-1990 y 29-12-1999 ), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS 20-9-1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10-1989 ).

6) En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas ( STS 15-4-1990 y 3-4-1992 ) o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes ( STS 22-1-2001 ); en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados ( STS 7-6-1986 ) o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena (STS 20-9- 1995).

7) No está de más señalar, por último, que tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas ( STS 11-12-1989 ).'.

La retribución pactada, era mensual, indicándose por la entidad a través de Blas que se trata de un salario. La ejecución era personalísima y el actor facturaba en su propio nombre y derecho a la sociedad, incluyendo una dirección de correo electrónico con el dominio 'haikumind.com'. Lo que se retribuía era su puesta a disposición para que desempeñase una serie de trabajos y en la que el actor contaba con medios productivos puestos a su disposición; tenía una cuenta de correo corporativa en la empresa, utilizaba una tarjeta de presentación de la misma, en la que figuraba su nombre, el puesto de 'VP Sales and Marketing' y los datos de localización de la demandada (hecho probado sexto) y los gastos de teléfono eran cargados a la empresa (hecho probado cuarto). Existía un reintegro de gastos ocasionados en el ejercicio de la actividad a los que se había dado el visto bueno por la empresa, lo que implica que estaba incluido dentro del círculo rector de la empresa. Es cierto que no estaba sometido a horario, ni tenía la obligación de acudir a la oficina, aunque acudía, pero ello era debido al tipo de actividad que desempeñaba, de visitar clientes para explorar las oportunidades de negocio, sin que existiese un sistema específico de control sobre su trabajo, ni objetivos preestablecidos. El trabajador debía estar localizable, vía correo electrónico o teléfono. No estamos ante una 'iguala', se le retribuía por su puesta a disposición y para que ejecutase tareas a favor de la empresa. Estaba, por tanto, inserto en una organización empresarial recibiendo instrucciones y órdenes directamente de ésta, aunque estuviesen suavizadas por la relación de confianza que había entre el actor y los responsables de la empresa (hecho probado quinto). La dependencia implica que la prestación de servicios se ha realizado bajo la organización y dirección del empresario, cumpliendo las órdenes y directrices que se le impongan. Lo expuesto lleva a considerar competente a la jurisdicción social para conocer de la controversia existente entre las partes.

Finalmente debe determinarse si ha existido o no un despido verbal. La juzgadora de instancia señala que ninguna prueba se practicó en el acto de juicio que pudiera llevar a tener por acreditada la existencia de un despido verbal supuestamente llevado a cabo por la empresa el 21/10/2011, deduciendo la juzgadora de instancia que la decisión de dar por rescindido el contrato partió del actor, al no estar dispuesto a continuar trabajando sin percibir la retribución pactada. En base a los hechos bases demostrados y el hecho consecuencia, la juzgadora realiza las afirmaciones expuestas sin que la misma haya llegado a un resultado irrazonable o inverosímil. Pero, además, no hay ningún elemento que permita determinar que el recurrente ha sido despedido verbalmente, extremo que le correspondía acreditar al mismo. Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación por no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación en plazo de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora. Por lo expuesto procede desestimar la pretensión de que ha sido objeto de un despido verbal.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actoracontra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en autos nº 1451/2011, seguidos a instancia de Carlos José contra PLAYENCE SPAIN SOCIEDAD LIMITADA, en reclamación por DESPIDO, considerando competente a la jurisdicción social para conocer de la controversia existente entre las partes. Se desestima la pretensión del demandante que se declare que ha sido objeto de un despido que deba declararse improcedente, al no acreditarse la existencia del despido verbal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado antes esta sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b de la LRJS y de la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000 461312 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.