Sentencia Social Nº 59/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 679/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2012/0030416
Procedimiento Recurso de Suplicación 679/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 1463/2012
Materia : Incapacidad
C.A.
Sentencia número: 59/2016
Ilmas. Sras.
D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 679/2015 , formalizado por el/la letrado D. /Dña. Rafael Navarrete
Paniagua en nombre y representación de D. /Dña. Tomasa , contra la sentencia de fecha 17 de febrero
de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid , en sus autos número 1463/2012, seguidos
a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL , en
reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PRIETO
FERNÁNDEZ .

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- Dª Tomasa , nacida el NUM000 -1.947, con DNI nº NUM001 , funcionaria del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y de la Seguridad Social, ha prestado servicios en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid.



SEGUNDO.- Mediante resolución de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunicad de Madrid de 29-1-2007, se reconoció a la demandante, un grado de discapacidad global del 36%, por hallarse afectada de: 'Limitación funcional en ambos MMII por artropatía de etiología infecciosa. Limitación funcional en ambos MMII por osteoartrosis localizada de etiología degenerativa. Limitación funcional de columna por osteoartrosis localizada de etiología degenerativa. Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa.'

TERCERO.- La demandante sufrió un accidente de trabajo el 4-11-2010, habiendo sucedido el mismo saliendo del ascensor para ir a su despacho 'resbaló posiblemente porque el suelo estaba escurridizo, cayendo hacia atrás'.

El 18-11-2010, la actora causó baja por Incapacidad Temporal, inicialmente como derivada de accidente no laboral y con posterioridad calificada como derivada de accidente de trabajo, habiendo permanecido en dicha situación hasta el 4-5-2011, en que fue dada de alta con propuesta de Invalidez.



CUARTO.- La demandante ha sido diagnosticada de 'Secuelas de fractura fractura hundimiento


QUINTO.- En el desarrollo de su actividad profesional como funcionaria del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y de la Seguridad Social, la demandante debía realizar las tareas que constan en la certificación emitida el 6-4-2011 por el Secretario General de la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, cuyo contenido se da aquí por reproducido (pag. 43/119 del expediente administrativo)

SEXTO.- Con fecha 5-5-2011, se inició la tramitación sobre declaración de Incapacidad Permanente, dictándose resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 2-6-2011 (con fecha de salida el 3-6-2011), denegando la misma por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos en la ley. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma fue desestimada mediante resolución de 24-10-2011, por considerar que las lesiones de la demandante, habían sido suficientemente valoradas en el expediente administrativo, siendo la contingencia determinante, 'enfermedad común y accidente de trabajo'.

Contra dicha resolución la actora interpuso demanda el 9-12-2011, ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, sobre declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, siguiéndose la misma en autos 1.412/2011, del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, habiéndose señalado el acto del juicio oral para el día 31-10-2012. En dicha fecha, la actora desistió de su demanda.

SÉPTIMO.- Mediante resolución del INSS de 16-1-2012, se ha reconocido a la demandante, pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 2.724,43 euros, con efectos de 4-1-2012.

OCTAVO.- Con fecha 15-11-2012, la actora presentó nuevamente ante el INSS, escrito de reclamación previa contra la resolución de 2-6-2011 (con fecha de salida el 3-6-2011), solicitando su declaración en situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, habiéndose dictado resolución el 27-11-2012, acordándose en la misma no entrar a conocer del escrito presentado por la demandante, al ser firme la resolución dictada por el INSS el 24-10-2011, dictada en materia de Incapacidad Permanente, al no haber sido impugnada en tiempo y forma por la demandante, habiendo presentado demanda ante .

NOVENO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 3.198 euros.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimando la excepción invocada de caducidad, y, desestimando la demanda interpuesta por Dª Tomasa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas, de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Tomasa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/08/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de fecha diecisiete de febrero de dos mil quince , desestimó la demanda de la actora que tiene por objeto el reconocimiento y la declaración de una invalidez permanente parcial para su profesión habitual de Inspectora de trabajo y de la Seguridad Social , derivada de accidente de trabajo, con la fijación de la prestación económica correspondiente.

Frente a la misma se interponen por la representación letrada de la actora dos motivos de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la LRJS , que son objeto de impugnación por la Abogacía del Estado en representación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. .



SEGUNDO : El primer motivo tiene por objeto la adición de un nuevo hecho probado bajo el ordinal décimo con el texto siguiente: 'Efectuada revisión de la situación médica de la actora, por parte de los servicios médicos adscritos a la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, con fecha de 30 de Diciembre de 2014, la actora presenta: Limitación Funcional extremidades y CV, post Osteoartrosis Generalizada de Etiología Degenerativa.

Limitación Funcional en miembro inferior por Artropatía de Etiología Infecciosa.

Limitación Funcional de Columna por fractura (secuelas), de Etiología traumática.

Se concluye que el grado de limitación para la actividad es del 45%, al que se suma un 1% por factores sociales, dando un resultado de una discapacidad del 46%.' Tal pretensión se apoya en el documento que se aporta a las actuaciones, y pieza de Suplicación, de conformidad con lo prevenido en el art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consistente en la Resolución de la Comunidad de Madrid de fecha 28 de enero de dos mil quince, posterior a la fecha de la celebración del juicio oral , por la que se reconoce a la actora un grado de discapacidad global del 46%.

La justificación de la aportación en esta instancia es correcta y admitida por la Sala de conformidad con lo prevenido en el art. 233 de la Ley Reguladora . La justificación correspondiente a la fundamentación del motivo, se argumenta con el razonamiento de que dicha Resolución Administrativa reconoce a la actora un grado de discapacidad del 46% lo que, según la recurrente, ya satisface la carga probatoria de acreditar que la repercusión funcional de las secuelas que le ha ocasionado el accidente sufrido sobre su situación patológica previa alcanzan el mínimo que exige la norma del 33%.

Este argumento no puede ser aceptado por la Sala, lo que conlleva la desestimación del motivo, por las razones que pasamos a exponer.

Como se ha establecido con absoluta corrección en la sentencia de instancia para el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente lo que se han de acreditar son secuelas que repercutan en la capacidad de trabajo en un grado mínimo del 33% por ciento de la capacidad funcional de la trabajadora en el ejercicio de las funciones que constituyen su profesión habitual. Este límite mínimo, en la disminución del rendimiento no se ha acreditado en la instancia y no puede serlo en el recurso por la vía del reconocimiento de una minusvalía por un porcentaje de discapacidad superior, ya que su determinación no se cuantifica de igual modo, ni puede ser equiparable a los efectos que nos ocupan. De ahí que aunque se admita la aportación de la Resolución que se indica, ninguna transcendencia puede tener en el sentido del fallo y por lo tanto carece la propuesta del nuevo texto de hecho probado de la virtualidad necesaria para alterar la convicción de instancia sobre las secuelas que han de ser tenidas en cuenta para fijar el porcentaje de limitación de la capacidad funcional de la actora, y que se recogen en el hecho probado cuarto, que completadas con la afirmación que se contiene en la fundamentación de la sentencia, con evidente valor de hecho probado, en el sentido de que 'no ha quedado acreditado en forma fehaciente alguna, que hubieren producido a la demandante , en tal periodo, (4.5.2011/4.1.2012) una disminución del rendimiento habitual superior al 33% ', conlleva la desestimación del motivo.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por la vía de la censura jurídica que habilita el art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 137.3 de la LGSS , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1994.

De acuerdo con los arts. 136.1 y 137.1 b ) y 3 de la LGSS la incapacidad permanente es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial conforme con los arts. 136.1 y 137. 1 a ) y 3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta secuelas que le ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos la afirmación antes recogida de que las secuelas de la actora no se ha acreditado que disminuyeran el rendimiento de los requerimientos que su profesión le exige en un porcentaje superior al 33% ; lo que presupone , sin que esa conclusión se haya podido alterar en suplicación la existencia de un menoscabo para el ejercicio de su profesión superior al 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno. En conclusión no se cumplen los requisitos exigidos legalmente para la incapacidad permanente parcial reconocida y el fallo que así lo establece debe ser confirmado por la Sala de Suplicación.

Procede, por consiguiente, desestimar el recurso de suplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tomasa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, de fecha diecisiete de febrero de dos mil quince , en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente frente al MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación por incapacidad, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0679-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000067915 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.