Sentencia SOCIAL Nº 59/2018, Juzgado de lo Social - Ceuta, Sección 1, Rec 542/2016 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CEUTA

SENTENCIA: 00059/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: MLM

NIG:51001 44 4 2016 0000569

Modelo: N02700

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000542 /2016

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000542 /2016

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Blas

ABOGADO/A:MIRIAN DE AFRICA CASAS SANCHEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Ceuta, a 16 de marzo de 2018

La Iltma. Sra. Dª. MARIA FRANCISCA LORITE MARTINEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta dicta la presente sentencia ENEL NOMBRE DE S. M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Por Dña. Miriam Casas Sánchez en nombre y representación de D. Blas se formuló demanda contra la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derechos que consideró aplicables, solicitó la revocación de la sanción impuesta por la entidad demandada el 31 de mayo de 2016, dejándola sin efecto.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes a juicio verbal, que tuvo lugar el día señalado con el resultado que obra en autos.

Practicada la prueba propuesta, y realizadas por las partes las alegaciones que a su derecho convinieron sobre el resultado de ésta, se dio por terminada la vista, quedando los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS

1.- Doña María Esther trabajaba por cuenta de Blas con la categoría profesional de Cocinera Asalariada en el restaurante El Ronquio, sito en la calle Isabel Cabral, 2 de Ceuta. Los contratos que lo vincularon al demandado son los siguientes:

a) Desde el 2 de julio de 2015 al 6 de septiembre de 2015 por contrato de obra y servicio determinado a tiempo completo. En las cláusulas específicas de dicho contrato se indicó 'el presente contrato se concierta por motivo de la reciente apertura de la terraza y su duración estará supeditada a la vigencia de la misma'.

b) Del 18 de septiembre de 2015 al 10 de diciembre de 2015 mediante contrato eventual por circunstancias de producción a tiempo parcial.

c) Del 11 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2015 mediante contrato eventual por circunstancias de producción a tiempo completo.

d) Del 1 de enero de 2016 al 18 de enero de 16, por contrato de obra y servicio determinado a tiempo parcial.

2.- D. Fermín trabajaba por cuenta de Blas con la categoría profesional de Camarero Asalariado en el restaurante El Ronquio, sito en la calle Isabel Cabral, 2 de Ceuta. Los contratos que lo vincularon al demandado son los siguientes:

a) Del 3 de julio de 2017 al 14 de agosto de 2015 mediante contrato de obra y servicio determinado a tiempo parcial. En las cláusulas específicas del contrato se indicó'el presente contrato se concierta con motivo de la apertura de la terraza y su duración está supeditada a la vigencia de la misma'.

b) Del 28 de agosto de 2015 al 7 de noviembre de 2015 mediante contrato de obra y servicio determinado, a tiempo parcial.

3.- Dña. Carlota mantuvo una relación laboral con el Sr. Blas con la categoría profesional de Camarera Asalariada en el restaurante El Ronquio, desde el 22 de mayo de 2015 hasta el 10 de septiembre de 2015, mediante contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial. En las cláusulas especificas del contrato se precisa'el presente contrato se concierta con motivo de la temporada de comuniones y verano'.

4.- D. Juan mantuvo una relación laboral con el demandado, con la categoría profesional de Camarero Asalariado, en el restaurante El Ronquio desde el 15 de mayo de 2015 al 12 de agosto de 2015, mediante contrato de obra y servicio determinado a tiempo parcial. En las cláusulas específicas del contrato se indicó 'el presente contrato se concierta con motivo de las comuniones'.

5.- Dña. Encarna mantuvo una relación laboral con el Sr. Blas con la categoría profesional de Camarera Asalariada, desde el 17 de julio de 2015 hasta el 19 de julio de 2015. Por contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial. En las cláusulas específicas del contrato se indicó 'el presente contrato se concierta para atender el aumento de clientes en la terraza con motivo de la temporada de verano y vacaciones'.

6.- Dña. Frida estuvo vinculada laboralmente con el demandado, mediante contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial desde el 18 de diciembre de 2013 hasta el 14 de agosto de 2015. Dicha trabajadora fue despedida el 14 de agosto de 2015, siendo considerado su despido por razones disciplinarias como procedente, en virtud de la sentencia firma dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, de 21 de abril de 2016 .

7.- El 17 de julio de 2015, sobre las 22:10 horas, la Sra. Inspectora de Trabajo acudió al bar-restaurante 'El Ronquio', requiriendo al empleador para que aportara los distintos contratos que lo vinculaban con los trabajadores antes referidos.

8.- El 30 de marzo de 2016 fue elaborada el acta de infracción por la Inspección Provincial de Trabajo de la Seguridad Social de Ceuta, en el que se proponía la imposición de una multa de 3.125 euros por la infracción de lo dispuesto en el artículo 15.1 a ) y b) del ET y RD 2720/1998 que desarrolla el artículo 15 del ET , al entender que se había utilizado de forma fraudulenta la modalidad de contratos de obra y servicios determinado y en relación a la Sra. Frida de contrato eventual. Dicha infracción se calificó como grave de acuerdo al artículo 7.2 del TRLIDOS, proponiendo la imposición de una sanción de 3.125 euros en virtud de lo indicado en el artículo 40.1 b) del texto antes referido. El acta se encuentra incorporada a las actuaciones y se da por reproducida.

9.- De la misma, se dio traslado al actor para que alegara lo que en su derecho estimara oportuno. Realizadas las oportunas alegaciones y valoradas las mismas, se dictó propuesta de resolución el 30 de mayo de 2016 en el que se excluía a D. Tomás de los trabajadores afectados, proponiendo la imposición de una sanción de 2.680 euros.

El 31 de mayo de 2016 fue confirmada la imposición de la sanción antes referida por la comisión de una falta grave.

10.- El 30 de junio de 2016 se interpuso recurso de alzada que fue desestimado en resolución del 8 de septiembre de 2016 y que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicitó la parte actora la impugnación de la sanción impuesta, al entender que la entidad sancionadora se había basado únicamente en el acta de Inspección de Trabajo, alegando que la modalidad contractual elegida era la adecuada a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del ET y en el R.D 2720/1998.

La sanción impuesta deriva del incumplimiento por el empleador de la normativa relativa a los contratos temporales, incluido los contratos de obra o servicio determinado, suscrito con todos los trabajadores especificados en las distintas resoluciones y el contrato eventual por circunstancias de producción, que vinculaba a la Sra. Frida con el demandado.

Calificándose el incumplimiento de dicha obligación como una falta grave, de conformidad con el artículo 7.2 de TRLISOS al indicar que se considerara como tal,'la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legalmente, reglamentariamente o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva'.

Entrando ya sobre fondo del asunto, lo que pone de manifiesto la empresa actora, es su desacuerdo con la conclusión a la que llegó la Sra. Inspectora y la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ceuta, al entender que la modalidad contractual utilizada con cinco trabajadores, salvo Dña. Frida , esto es el de contrato y obra y servicios determinados, no era el adecuado y que la duración del contrato celebrado con la Sra. Frida ponía de relieve el carácter indefinido del mismo, por lo que el contrato temporal suscrito (eventual por circunstancias de la producción) había sido celebrado de forma fraudulenta.

SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional entiende extensible al ámbito de las sanciones administrativas la presunción de inocencia y la presunción de certeza de los hechos recogidos en el acta ( TC 13/82 ; 36/85 ; 37/85 ; 138/90 , entre otras), configurándose como un derecho fundamental de los ciudadanos la presunción de inocencia y supone una serie de derechos como son; el no ser sancionados más que en virtud de prueba de cargo suficiente, obtenida lícitamente; que la carga de prueba corresponde a quien acusa y que cualquier insuficiencia de pruebas inculpatorias se traduzca en un pronunciamiento absolutorio.

La aparente contradicción entre la presunción de certeza de las actas de la inspección y la indicada presunción de inocencia ha quedado resuelta por el Tribunal Constitucional condicionando la presunta existencia de las actas de infracción al cumplimiento de una serie de requisitos que se pueden resumir en los siguientes:

- Las actas de infracción son documentos probatorios de eficacia condicionada;

- El acta ha de probar los hechos y la presunción de certeza sólo alcanza a estos;

- La veracidad de los hechos del acta es una presunción Iuris Tantum;

- Dicha presunción no quiebra el derecho de presunción de inocencia en la medida que aquella vez en por su insuficiencia o por pruebas suficientes de contrario.

En el supuesto enjuiciado, en el acta elaboradora por la Inspección de Trabajo se recogen datos que han sido directamente constatados por la funcionaria actuante, como son los distintos contratos suscritos con los trabajadores especificados en el acta de infracción, su duración y modalidad. Sobre todos ellos, versa la presunción antes indicada, y en consecuencia se consideran acreditados.

TERCERO.-El contrato de obra o servicio determinado, como es sobradamente conocido por las partes a tenor de los distintos informes, alegaciones y resoluciones incorporadas a las actuaciones, se encuentra regulado en el artículo 15.1 a) del ET , que es a su vez desarrollado en el R.D. 2720/1998 en su artículo 2 , y artículo 48 del Convenio de Hotelería de la Ciudad de Ceuta , publicado en el BOCCE el 9 de abril de 2013 y que es una reproducción literal del artículo 15, cuya interpretación como se ha mencionado por las partes a lo largo del procedimiento ha sido objeto de interpretación en diversas sentencias del TS, concretamente del 19 de diciembre de 2014 o 4 de octubre de 2007 , entre otras, y que estimo innecesaria reproducir al ser sobradamente conocidas.

La cuestión objeto de debate es si la realización de trabajo en la terraza de un bar-restaurante permite acudir a la modalidad contractual de obra y servicio determinada, o lo que es lo mismo si el desarrollo por un camarero en dicho lugar durante la época estival, se ajusta a lo que debemos entender como un servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa.

Es un hecho no controvertido que en el contrato suscrito con el Sr. Fermín , la Sra. Carlota y la Sra. Encarna se indicaba que la razón fundamental del mismo, era la apertura de la terraza y que su duración dependía de su vigencia.

El problema que se plantea es que los requisitos necesarios para calificar el objeto de dicho contrato, esto es autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal y habitual de la empresa son conceptos jurídicamente indeterminados, que generan importantes discrepancias y conflictos. Para resolverlos, la jurisprudencia viene definiendo la obra como una cosa mensurable, concreta e identificable en el espacio, (no nos encontramos en este caso ante la contratación de una obra) y a servicio (aplicable en este caso) como aquella actividad en la que además de la acción y efecto de servir, se precise que dicho servicio se consuma y concluya en su total realización, debiendo presentar un perfil concreto, objetivo y preciso, independiente de la voluntad de las partes, a fin de evitar que quede al arbitrio de una de ellas un elemento tan relevante como es la duración del contrato.

Este tipo de contrato, exige, aun pudiéndose tratar de una actividad normal de la empresa, conocer de antemano la adscripción del trabajador a un hacer diferenciado y limitado en el tiempo, porque o bien se materialice en un resultado distinto del que se obtiene normalmente por la empresa; o porque se trate de una actividad separada o distinto de la ordinaria y habitual de la empresa, con perfiles específicos y diferenciales de los que responde a la actividad normal y permanente de la empresa o porque aparezcan notas de organización o producción propias y diferenciadas.

En el supuesto enjuiciado, lo cierto es que las actividades desarrolladas por los trabajadores solo ostentan como dato que supongan un hecho diferenciador el lugar donde se desarrolla la actividad de los camareros. No tienen una organización distinta, no ostenta una vida separable de la actividad permanente, sino que los camareros se limitan a desarrollar el mismo trabajo que se realiza en el interior, con la misma organización, con el mismo sistema de producción de consumiciones que los camareros que se encargan del interior del local, sin que en modo alguno dicho servicio se consuma y concluya en su total realización.

Como hemos señalado uno de los rasgos característicos es que el objeto de dicho contrato debe ser concreto, individualizable y preciso, e independiente a la voluntad de las partes, para evitar que quede al arbitrio de una de ellas su duración. En el acto del juicio, la letrada del demandante hizo mención a su duración, especificando que el servicio en las terrazas y la temporada de verano era de duración indeterminada, dependiente de las condiciones climatológicas y que si hacía buen tiempo'se aprovechaba'por el empresario y continuaba con el servicio de terraza. Es decir, indicó de forma específica, aunque la duración del servicio de terrazas, independientemente al tiempo, depende de las pertinentes licencias otorgadas por la Ciudad Autónoma, que la mayor o menor duración del referido contrato quedaba al exclusivo arbitrio del empleador, decidiendo unilateralmente en función, no de la conclusión de la obra o servicio encomendado, sino de sus intereses mercantiles de rentabilidad económica.

Tanto es así, que el propio empleador en las cláusulas específicas del contrato que se suscribió con la Sra. Encarna , se indica que se celebra dicho contrato'para atender al aumento de clientes en la terraza',esto es incluyó la definición de un contrato eventual, a pesar de suscribir un contrato de obra o servicio determinado.

Mención específica requiere la relación contractual suscrita con la Sra. María Esther y con el Sr. Juan .

En relación a éste último, es sobradamente conocida la jurisprudencia que exige que en el contrato de indique con claridad la obra o el servicio que constituye su objeto, de no ser así, esto es si no quedan debidamente identificados la obra o servicios, debe deducirse el carácter indefinido de la relación laboral, por cuento que o bien no existe realmente obras o servicio concretos sobre las que opere el contrato o bien se desconoce cuáles son, con el resultado con lo que se llega al mismo resultado ( sentencia del TS del 4 de octubre de 2007 ). Pues bien, en el referido contrato únicamente se indica'el presente contrato se concierta con motivo de las comuniones', expresión que resulta a todas luces insuficiente a efectos de entender que se ha identificado con claridad el objeto del contrato, sobre todo cuando, además, dicho contrato finalizó el 12 de agosto de 2015, fecha en la que no es nada habitual, sino más bien muy extraordinario la celebración de este tipo de eventos.

En cuanto a la Sra. María Esther , si comprobamos los distintos contratos suscritos, un total de cuatro, observamos que los mismos se suceden entre sí, de modo que finalizado uno, al día siguiente (con la salvedad del segundo, en el que se tarda dos días) se inicia un nuevo contrato. Aun cuando, los tipos de los contrato son distintos, primero obra o servicio determinado, segundo eventual por circunstancias de la producción, tercero, eventual por circunstancias de la producción y por último por obra o servicio determinado, resulta muy significativo que adscrita inicialmente a la 'terraza', antes de la finalización de la temporada,(principios de septiembre de 2015) y tras la visita de la Sra. Inspectora se modificara el tipo de contrato para celebrarse un eventual y que se volviera a contratar para este fin, fuera del periodo estival en diciembre-enero de 2016 y cuando ya no había camareros que prestaran servicios en la terraza a tenor de la fecha de sus contratos. Conducta que generan la convicción del carácter fraudulento en la utilización de dicha modalidad contractual.

A tenor de lo indicado, la única conclusión posible es entender que el demandado ha incurrido en una infracción grave, al vulnerar lo dispuesto en el artículo 15.1 a) del ET y 2 del R.D. 2720/1997 , en virtud de lo indicado en el artículo 7.2 del TRLISOS.

CUARTO.-Respecto a la trabajadora Sra. Frida , se suscribió un contrato eventual a jornada parcial por circunstancias de producción el 18 de diciembre de 2013, que se mantuvo hasta el 14 de agosto de 2015, es decir unos 20 meses más tarde.

Reconoció el actor que dicho contrato excedió los plazos fijados en nuestro ordenamiento jurídico, alegando que la trabajadora se negó a firmar el contrato indefinido.

Dicha explicación no resulta muy creíble teniendo en cuenta que existen sistemas sobradamente conocidos para suplir la firma de la trabajadora; que no se exige que el contrato sea indefinido inmediatamente, sino que es posible las prórrogas del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del R.D 2720/98 , siempre que no se exceda del plazo máximo; que puede darse por concluido, si hay desavenencias, al finalizar el plazo indicado en el contrato; y que además no es necesaria la firma del trabajador para que la relación laboral adquiera el carácter indefinido, basta la preceptiva comunicación a la correspondiente Oficina de Empleo por el empleador, al ser de aplicación las presunciones establecidas en el artículo 9 del R.D 2720/98 .

Dicha conducta se engloba expresamente en el artículo 7.2 del TRLISOS, al que se remiten las distintas resoluciones adoptadas, por tanto, debe calificarse como falta grave.

Debe añadirse que a la infracción cometida se impone la sanción de 2.680 euros, sanción que estimo ajustada a derecho a tenor de los trabajadores afectados y de la duración de esta práctica fraudulenta respecto a alguno de los empleados afectados.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Miriam Casas Sánchez en nombre y representación de Blas contra la Inspección Provincial de Inspección de trabajo y Seguridad Social de Ceuta, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones contra ellas dirigidas.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Llévese el original de esta resolución al libro correspondiente, quedando en los autos testimonio de la misma.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.