Sentencia SOCIAL Nº 59/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 341/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0026951
Procedimiento Recurso de Suplicación 341/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Procedimiento Ordinario 638/2017
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 59/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 341/2018, formalizados por 1) el Letrado D. MARIA JOSE MARGULLON
DAZA en nombre y representación de Dña. María Antonieta y 2) por el Letrado de la Comunidad de Madrid
en nombre y representación de AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, contra la sentencia de fecha
12/01/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario
638/2017, seguidos a instancia de Dña. María Antonieta frente a AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION
SOCIAL, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./
Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- DOÑA María Antonieta , con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la Comunidad de Madrid desde el 10/12/2015 en virtud de contrato de interinidad por cobertura de vacante vinculada a la oferta de empleo público del año 1.999. Su categoría era la de auxiliar de enfermería y el salario de 1.545,43 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias. La plaza que vino ocupando es la número NUM001 .



SEGUNDO.- Por Orden de 3/4/2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, se convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Diplomada de Enfermería , Auxiliar de Hostelería y Auxiliar de Enfermería, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria undécima del vigente Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid , y previo dictamen de la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del referido Convenio Colectivo, en sesión celebrada el día 13 de marzo de 2009.



TERCERO.- Por Resolución de 29 de Julio de 2016, de la Dirección General de Función Pública se procedió a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, con efectos de 1 de octubre de 2016.



CUARTO.- El puesto de trabajo nº NUM001 fue adjudicado a Doña Ana quien suscribió contrato de trabajo indefinido el 30/9/2016 con la administración demandada con efectos de 1 de octubre de 2016.



QUINTO.- La demandada declaró extinguida la relación laboral de la hoy actora con efectos de 30/9/2016.



SEXTO.- La actora ha suscrito nuevo contrato de interinidad el 6/10/2017 para sustituir a la trabajadora Doña Araceli mientras ésta permanezca en situación de incapacidad temporal.

SÉPTIMO.- El Convenio de aplicación es el del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid. (BOCM 100/2005, de 28 de abril de 2005).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DOÑA María Antonieta frente a la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID CONDENO a la administración demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 508 euros en concepto de indemnización por extinción de su contrato.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por las partes, formalizándolos posteriormente; ambos recursos fueron objeto de impugnación por la respectiva contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22/01/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia pormenoriza su decisión indemnizatoria en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto que dicen: '

TERCERO.- A estos efectos, procede aclarar con carácter previo las siguientes cuestiones: 1) La naturaleza jurídica de los contratos de interinidad, para determinar si el contrato temporal celebrado entre las partes fue o no conforme a derecho; 2) Supuestos de extinción del contrato de interinidad, a fin de determinar si el cese constituye o no un despido.

1) En primer lugar, respecto a la naturaleza jurídica del contrato de interinidad, el art. 15,1c) ET permite la celebración de contratos de duración determinada cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se identifique el nombre del sustituido y la causa de la sustitución.

En concreto, respecto a la interinidad por vacante, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo en unificación de doctrina en sus Sentencias de 17 y 18 mayo , 12 , 15 y 26 junio , 6 , 14 , 15 , 24 , 25 y 31 julio , 22 , 25 , 27 y 29 septiembre , 4 , 6 , 10 y 25 octubre y 7 noviembre 1995 , 19 enero , 29 marzo y 23 abril 1996 y 26 de junio de 1996 , que: 'las Administraciones Públicas pueden utilizar la contratación temporal no sólo en los casos de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, a cuyo supuesto se refiere el artículo 15.1, c) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 4 del Real Decreto 2104/1984, de 21 noviembre , sino también para la cobertura provisional de vacantes hasta que se cubran definitivamente las plazas por sus titulares a través de los procedimientos establecidos al efecto.

Y añade que '...aunque se utilice el cauce del contrato para obra o servicio determinado previsto en el artículo 15.1, a) del Estatuto de los Trabajadores , y artículo 2 del Real Decreto 2104/1984 sólo implica una irregularidad formal, que no desvirtúa su naturaleza real de interinidad por vacante sin que ello pueda transformar un contrato temporal para la cobertura provisional de vacante en un contrato por tiempo indefinido'.

En segundo lugar, en cuanto a la extinción del contrato de interinidad, el art. 8 del RD 2720/98 establece que el contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas: '1)-La reincorporación del trabajador sustituido. 2)-El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación. 3)-La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo. 4)-El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas'.

Respecto a la interinidad por vacante procede distinguir los siguientes supuestos: a) Contrato de interinidad en fraude de ley: si el contrato fue celebrado en fraude de ley, la relación laboral se convierte en indefinida no fija y por tanto sólo puede extinguirse por cobertura reglamentaria. Pero si no es así, la extinción del mismo debe calificarse como despido improcedente. En concreto, la STS de 5-7-16 (R. 84/2015 ) contempla un supuesto de un contrato de interinidad celebrado para cubrir la plaza de un trabajador en excedencia voluntaria, la cual no implica reserva de plaza. El TS declara que el contrato de interinidad por sustitución se había celebrado en fraude de ley y no cabe reconducirlo a una interinidad por vacante. Por ello, la consecuencia es que la interina había pasado a ser indefinida no fija, por lo que el contrato sólo puede extinguirse cuando se cubra la plaza vacante mediante una oferta de empleo público. Sin embargo, en este caso la empleadora extinguió el contrato temporal sometido a término antes del vencimiento, y en consecuencia el cese debe considerarse como un despido improcedente.

b) Cobertura de plaza por el procedimiento reglamentario, siendo el contrato conforme a derecho, el contrato se extingue por causa legal cuando cesa el interino por cobertura reglamentaria de la vacante. Así la STS 19-5-15 (R.2552/2014 ) señala que: 'los contratos de interinidad por vacante de las Administraciones Públicas llegan a su término al cubrirse en propiedad dicha plaza, de forma que 'la duración de la interinidad, al ser la empleadora una Administración Pública, coincidirá con todo el tiempo que dure el proceso de cobertura de la plaza' ( STS 15-10-07 (R.4297/06 ).

Por tanto, la extinción sólo se produce -salvo que la plaza se amortice- con la cobertura real de la vacante.

Cuestión distinta es que tras el proceso seguido al amparo del mismo, la plaza hubiera quedado desierta, en cuyo caso, la extinción podría constituir un despido improcedente ( STS 21.01.2013 Rec 301/2012 y STS 19.05.2015, rec. 2154/2014 ) c) Cobertura de la plaza por amortización de la vacante, siendo el contrato conforme a derecho: En este supuesto, la doctrina tradicional de la Sala IV del TS respecto a los contratos de interinidad por vacante y los de los indefinidos no fijos en las Administraciones Públicas había dicho que se extinguían: no sólo al cubrirse la plaza ocupada por el trabajador, como resultado del proceso ordinario de cobertura, sino también por la amortización de la plaza vacante ocupada, supuesto en el que la causa extintiva operaba directamente sobre el contrato, lo que hacía innecesario acudir a los procedimientos de extinción colectiva o individual por causas objetivas previstos en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores (entre otras, STS 8-6-2011, R.

3409/2010; 22-7-2013, R. 1380/12 ; 23-10-2013, R. 408/03 ; 13-1-2014, R. 430/13 ; y 25-11-2013, R. 771/13 ).

Sin embargo, a partir de la STS de 24 de junio de 2014 (R. 217/13 ), seguida ya, entre otras muchas, por las de 7, 8, 14, o 15-7-2014 y 9-3-2015 (R. 2285/13, 2693/13, 2680/13, 2047/13 y 2186/14) y la reciente STS de 7-7-2016 (R. 2536/2014 ), se ha rectificado aquél criterio. En aquella primera resolución se examinaba el conflicto suscitado en una Universidad Pública que había modificado la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) y había procedido a amortizar 156 puestos de trabajo de personal laboral temporal con contrato de interinidad por vacante sin seguir los trámites del despido colectivo. Entre otras afirmaciones, se decía lo siguiente: -'Indudablemente se trata de contratos temporales ( artículos 15-1-c) del E.T . y 4 y 8-1-c) del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre ) que están sujetos al cumplimiento del término pactado: cobertura reglamentaria de la plaza ocupada interinamente (último párrafo del apartado 2-b) del citado art. 4).

Consiguientemente, estamos ante una obligación a plazo, a término, y no ante una obligación sujeta a condición resolutoria explícita o implícita. El plazo puede ser determinado, cuando se sabe no sólo que se producirá necesariamente, sino también cuándo llegará (certus an et certus quando). Pero, igualmente, puede ser indeterminado, cual acaece cuando se sabe que se cumplirá pero no se conoce cuando (certus an et incertus quando).

-De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla ( artículo 4-2 del R.D. 2720/1998 ). Obsérvese que ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo y que, cual se dijo antes no estamos ante un contrato sujeto a condición resolutoria, sino ante un contrato cuya duración está sujeta a un plazo indeterminado que necesariamente llegará, máxime cuando se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público ( art. 70 del E.B.E.P .).

-La amortización de esos puestos de trabajo, mediante una nueva ordenación de los puestos de trabajo, aunque lícita y permitida por el art. 74 del E.B.E.P . no puede conllevar la automática extinción del contrato de interinidad celebrado para cubrirla porque no está prevista legalmente como causa de extinción de esos contratos sujetos a un término, a un plazo cuya mayor o menor duración se ha fijado por la norma y depende de la diligencia de la empleadora en poner en marcha los oportunos procesos de selección.

-Nos encontramos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un contrato temporal antes de que llegue su vencimiento, lo que supone un perjuicio para la otra parte que ve truncadas sus expectativas de empleo, incluso de ganar en concurso la plaza que ocupa. Ese daño debe ser indemnizado, lo que en nuestro Derecho del trabajo se hace mediante el abono de las indemnizaciones tasadas que se establecen para cada caso los artículo 51 , 52 y 56 del E.T . y en los procedimientos establecidos al efecto, pues debe recordarse que, conforme a los artículos 7 y 11 del EBEP la legislación laboral es aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas'.

Todas esas consideraciones llevaron a abandonar la doctrina anterior y a proclamar que la simple amortización de una plaza vacante, ocupada por un trabajador indefinido no fijo o por uno con contrato de interinidad por vacante, no conlleva la extinción de los contratos sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en los artículos 51 y 52-c) ET . Ello, incluso, cuando se haya aprobado una nueva RPT, supuesto en el que, sin perjuicio del valor probatorio que la nueva RPT tenga para acreditar la concurrencia de las causas económicas, organizativas y demás que puedan justificar la extinción, deberán seguirse los procedimientos de extinción previstos en esos preceptos.

d) Cobertura de vacante cuando se trata de una relación laboral 'indefinida no fija' -de creación jurisprudencial- queda sometida a una condición resolutoria (provisión de la vacante por los procedimiento legales de cobertura), cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. 51 y 52 ET ; porque -se argumenta- con la comunicación escrita de los hechos constitutivos de la causa así como de la voluntad de actuación extintiva, cualquiera de las causas de extinción introducidas lícitamente en el contrato y actuadas oportunamente debe producir el efecto extintivo, salvo que la Ley o la negociación colectiva hayan sometido expresamente aquella actuación a algún requisito formal ( STS 27-5-02, R.2591/01 , 2-6-03, R. 3243/02 , 26-6-03, R. 4183/02 y 9-3-2015, R. 2186/2014 ).

No obstante, si la plaza se extingue por amortización, la solución debe ser la misma que para la amortización de la plaza en los contratos de interinidad por vacante, ya que la jurisprudencia viene señalando que si un contrato de trabajo (fijo, temporal, indefinido no fijo) ve cercenada su continuidad porque la empresa pone en juego causas de tipo organizativo, técnico o productivo, tanto razones de estricta dogmática contractual (el papel que el artículo 49.1.b ET puede desempeñar) cuanto el tenor de las actuales normas ( DA 20ª ET ; preceptos concordantes del RD 1483/2012) y nuestra más reciente doctrina ( STS 24 junio 2014 ) conducen a la misma conclusión. La decisión patronal de amortizar el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador, operando para ello sobre la correspondiente RPT, ha de canalizarse a través de los preceptos sobre despido por causas objetivas o, en su caso, colectivo.



CUARTO.- Nos encontramos con una trabajadora que suscribió contrato de interinidad con la administración con objeto claramente determinado respondiendo a la cobertura de plaza vacante.

La Orden de 3 de abril de 2009, de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería mediante el sistema de concurso-oposición, de 527 plazas correspondientes a las Ofertas de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para los años 1998-2004, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria undécima del vigente Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid , y previo dictamen de la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del referido Convenio Colectivo, en sesión celebrada el día 13 de marzo de 2009. Ese proceso termina con la Resolución de 29 de julio de 2016 de la Dirección General de Función Pública que adjudicó destino a los aspirantes que habían superado el proceso selectivo, siendo uno de ellos doña Ana quien suscribió contrato de trabajo indefinido el 30/9/2016 con la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, para prestar servicios desde el 1 de octubre de 2016 desarrollando su trabajo en la plaza que había venido ocupado la hoy actora desde la suscripción de su contrato de interinidad.

En consecuencia, la plaza se ha ocupado por el procedimiento reglamentario correspondiente por quien ha accedido a la administración superando el oportuno procedimiento selectivo que atiende a los principios de mérito y capacidad y ello es causa de terminación lícita de la relación laboral de interinidad que unía a la actora con la demandada.



QUINTO.- En cuanto a la procedencia de la indemnización de 20 días por año de trabajo solicitada por la actora al amparo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16/9/2016.

El Voto particular dictado respecto a la reciente Sentencia del TSJ de Madrid de 8/5/2017 (rec 87/2017 ) viene a decir: Ante todo cabe indicar que, si bien el mencionado asunto y el actual presentan considerables similitudes, también existen diferencias que podrían tener relevancia. Así, aunque en ambos casos se trata de contratos de interinidad que han tenido una prolongada duración y han sido extinguidos por la concurrencia de la causa prevista en ellos, puede precisarse que en el asunto Ana de Diego Porras se trataba de un contrato de interinidad por sustitución y la extinción se debió a la reincorporación del titular sustituido, siendo la causa remota de esa reincorporación la promulgación de una disposición con rango de ley que afectó, por razones presupuestarias, al cese como liberado sindical del titular sustituido, provocando su regreso y la finalización del contrato de interinidad. En el caso actual el contrato es de interinidad por vacante sujeta a un proceso de consolidación de empleo y la extinción se produce debido a la cobertura de la plaza por la persona que la obtuvo mediante la superación del proceso de selección en el que también pudo haber participado la demandante y ganado la plaza, con lo que la extinción de su contrato carece del matiz objetivo del otro supuesto y se da además la circunstancia de que en alguna medida la propia trabajadora tuvo la oportunidad, en igualdad de condiciones con terceros, de mantener la vigencia de su relación laboral.

Se expresa en el párrafo 33 de la STJUE 14-9-16 que 'el tribunal remitente desea saber, en esencia, si la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización del contrato de trabajo al trabajador con contrato de interinidad, mientras que la mencionada indemnización se concede, en particular, a los trabajadores fijos comparables'. Seguidamente en el párrafo 36 se expone que 'procede declarar que existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores fijos, en la medida que, a diferencia de los trabajadores con contrato de trabajo por tiempo indefinido, los trabajadores con contrato de interinidad no tienen derecho a indemnización alguna al finalizar su contrato, con independencia de la duración de los servicios prestados'. Sin embargo, una exposición detenida de la normativa laboral española, que sería convenientemente detallada en la nueva cuestión prejudicial, permitiría seguramente mostrar que no existe diferencia legislativa de trato indemnizatorio entre los trabajadores temporales y los fijos. Tanto unos como otros tienen derecho a la readmisión si el despido es nulo, y a las mismas indemnizaciones por despido improcedente y por despido procedente por causas objetivas, así como en otros supuestos (modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, movilidad geográfica) y el régimen jurídico de esas extinciones es común y no hace distinciones entre trabajadores con contrato temporal y con contrato fijo. Lo que sucede es que la indemnización del art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores es posible únicamente para los contratos temporales y no admite parangón con ninguna otra de los contratados fijos, porque la extinción de los contratos temporales que da derecho a la indemnización prevista en ese precepto guarda una exacta correspondencia con la naturaleza temporal del contrato, y no puede haber ninguna indemnización equivalente de los contratados fijos con la que establecer un juicio de comparación. Se extingue el contrato temporal porque se ha cumplido su objeto (se ha realizado la obra o servicio, se ha reincorporado el trabajador sustituido o se ha cubierto la plaza provisionalmente interinada; o se ha agotado el plazo durante el cual el legislador permite la contratación temporal por circunstancias del mercado). La ley reconoce en tales supuestos una indemnización (lo que no siempre ha ocurrido, pues el régimen actual proviene del año 2001). Ello no sucede para los trabajadores fijos, porque sus contratos no están sujetos desde el inicio a una causa de finalización conocida por las partes, explicitada en el contrato y que obedece a la esencia de éste. Si se niega esta singularidad en realidad se está negando la propia temporalidad del contrato y se está llegando a decir implícitamente que el contrato temporal es en sí mismo discriminatorio. En especial, no cabe establecer una comparación entre la indemnización del art. 49.1.c) por terminación de contrato temporal y la del art. 53.b) en relación con el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

En primer lugar porque, como ya se ha dicho, el régimen legal de la extinción por causas objetivas del art. 51.1 se aplica a todos los trabajadores, cuestión distinta es que la empresa por lo general prefiera evitar ese tipo de extinción para los contratos temporales dejando que se extingan por sus propias causas. En segundo lugar, porque la causa de extinción del contrato temporal es distinta a las causas económicas, técnicas, productivas y organizativas, ya que la primera está ínsita en la naturaleza del contrato, opera por la voluntad de ambas partes que la estipularon aunque la iniciativa corresponda a la empresa, y necesariamente ha de llegar, mientras que las segundas son sobrevenidas, externas al contrato, actúan por la exclusiva voluntad unilateral de la empresa y pueden llegar a producirse o no.

La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, titulada 'Principio de no discriminación', establece en su apartado 1: 'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.' Se ha de negar que concurra el presupuesto de esta norma, ya que la normativa española no contiene un trato menos favorable a los trabajadores temporales que a los fijos. No se puede comparar el derecho a una indemnización que solamente pueden recibir los trabajadores con contrato de duración determinada con el derecho a una indemnización que en identidad de circunstancias tienen derecho a percibir tanto los temporales como los fijos. Si no existe trato desigual es patente que no procede indagar si existen razones objetivas que lo justifiquen. Por ello no es relevante, como tampoco es dudoso, que tanto en el caso Ana de Diego Porras como en el presente, los trabajadores temporales demandantes desempeñan un trabajo equivalente al de un trabajador fijo.

Termina concluyendo 'Indudablemente sí existe un trato distinto entre los trabajadores temporales interinos (así como los que suscriben contratos formativos) y el resto de trabajadores temporales, ya que a aquellos la legislación española no les reconoce ningún tipo de indemnización, cualquiera que fuera la duración de su contrato' Acogiendo la que suscribe el contenido de ese voto particular, esta Juzgadora aprecia una clara discriminación entre los trabajadores temporales entre sí, cuestión que precisamente no ha sido analizada por el Tribunal de Justicia de la UE.

En efecto, el citado art. 49.1 c) ET reconoce una indemnización para los trabajadores temporales, pero excluye a los interinos, sin que el legislador aporte una justificación objetiva y razonable sobre tal diferencia de trato.

Pues bien, en aplicación del principio de igualdad ante la ley, y tratándose en este caso de situaciones iguales y con trato diferente, procede concluir que los trabajadores con contrato temporal de interinidad tendrán derecho, cuando se extinga el contrato por causa legal, a la misma indemnización que los demás trabajadores temporales, esto es a una indemnización, pero no a la indemnización de veinte días por año solicitada en la demanda, dado que no se trata de un despido objetivo, sino de una extinción de un contrato temporal conforme a derecho. Por ello, procede estimar parcialmente la pretensión indemnizatoria en la cantidad de 12 días de salario (es la correspondiente a los contratos firmados desde el 1/1/2015) por año de trabajo y que este caso, atendiendo al salario diario de 50,80 euros y a la antigüedad de 10/12/2015, asciende a la cantidad de 508 euros.'

SEGUNDO: Frente a tal pronunciamiento se alzan en suplicación ambos litigantes formulando sendos motivos por el 193 c) de la L.R.J.S. alegando la demandada el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE por entender improcedente la indemnización y la cláusula cuarta del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo de la mencionada Directiva en relación con el artículo 221 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y la actora el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y 49 del mismo por entender procedente una indemnización superior veinte días por año trabajado .



TERCERO: A juicio de este Tribunal ambos recursos deben rechazarse, si bien por una fundamentación jurídica diversa a la que establece la sentencia pues la cuestión, entendemos, es autónoma a la perspectiva jurisprudencial europea que plantean los litigantes y la sentencia.

La cuestión, en efecto, no depende de la aplicación de la sentencia 06/09/2017 del TJUE de 21/11/2018, que deja sin efecto tácitamente la Sentencia anterior (dictada en el mismo procedimiento judicial) C-596/14 TJUE 14/09/2016 , tanto en su declaración sustantiva no se aprecia ahora que la legislación española sea contraria a la exigencia de igualdad de trato entre trabajadores temporales y fijos por excluir el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores del derecho indemnizatorio que establece a los contratos de interinidad y en su declaración competencial ahora se autoriza al juez nacional a examinar el distinto trato que puede darse entre las diversas categorías de trabajadores temporales, lo que antes se declaró excedía del ámbito de la Directiva .

En efecto, la cuestión es que el 'contrato de interinidad' referido por el precitado artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no es otro que el previsto en el apartado c) del artículo 15.1 del propio Estatuto de los Trabajadores , o sea, 'cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo siempre que en el contrato se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución' que no es el supuesto de la actora que fue contratada para cubrir una necesidad empresarial totalmente distinta como lo es ocupar una plaza pendiente de ser cubierta a través de una oferta de empleo público, contrato imposible de asimilar al contrato de interinidad del Estatuto de los Trabajadores al no poder cumplirse el requisito esencial de especificar el nombre del trabajador sustituido (que no se conoce) que además debe tratarse de un trabajador 'con reserva de plaza'. Por tanto es manifiesto que el estatuto de los trabajadores no comprende dentro de su concepto de interinidad un contrato como el de la actora y no resulta de aplicación la exclusión de indemnización por extinción de contrato que hemos referido. De hecho, la relación de la demandante parte de la identificación de una necesidad temporal subsumible en el concepto de 'servicio determinado' del apartado c) del artículo 15 pues tiene todas las características del mismo.

Así las cosas el régimen estatutario, por legal, no puede ser comprometido por una normativa de inferior rango como lo es el Real Decreto 2720/98, en cuyo artículo 4.1 párrafo segundo se contempla un nuevo supuesto de interinidad (interinidad por vacante) que al extender el régimen extintivo sin indemnización del contrato estatutario de interinidad origina una injustificada restricción de los derechos básicos reconocidos en la ley, por lo que debe inaplicarse en ese extremo conforme al principio constitucional de jerarquía normativa ( artículo 9.3 Constitución Española y 3.3 del Estatuto de los Trabajadores ), careciendo pues de justificación alguna la exclusión en este litigio de la aplicación de la indemnización prevista en el precitado artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , rechazándose pues ambos recursos, por lo que no procede condena en costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones de Dña. María Antonieta AGENCIA y MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0341-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0341-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.