Sentencia SOCIAL Nº 59/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 927/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00059/2022

Autos: Demanda 927/21

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a once de febrero del año dos mil veintidós.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 927/21 siendo demandante D. Epifanio representado por el letrado D. Carlos Suárez Peinado y demandada la empresa Ingenor 2.000 SL. representada por la letrada Dª Paloma Cañas García y el Fondo de garantía salarial que no comparece, habiéndose citado al Ministerio Fiscal que no comparece y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día veinte de diciembre del año dos mil veintiuno se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad del despido de 19-11-2.021, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde esa fecha, readmitiendo al actor en su mismo puesto de trabajo en su condición de indefinido a jornada completa con una antigüedad de 31 de julio de 2017, o subsidiariamente la improcedencia con las consecuencias legales que de ello se deriven y que reconozca la existencia vulneración del derecho fundamental al principio de igualdad y la prohibición de discriminación entre trabajadores, así como el derecho a la integridad física ( Artículo 14 y 15 CE) en la persona del demandante, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a sus efectos legales, declarando la nulidad radical de su actuación, ordenándose el cese inmediato de las actuaciones contrarias a los derechos fundamentales invocados, y disponiéndose el restablecimiento del demandante en la integridad de sus derechos y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión de los derechos fundamentales vulnerados, así como la reparación de los daños morales causados al demandante y que se cifran en 6250-€, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día nueve de febrero, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el demandado por las razones que constan en las actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Epifanio, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió con la empresa demandada los siguientes contratos de trabajo:

- El día 31 de julio de 2.017, un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para prestar servicios como oficial de primera, realizando funciones de encofrador, hasta fin de obra, que venía constituida por la obra sita en la carretera Burgos KM 25 Valladolid. Ese contrato se extinguió el día 4 de agosto de 2.017.

- El día 25 de septiembre de 2.017, un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para prestar servicios como oficial de primera encofrador, hasta fin de obra, que era la obra sita en la calle Marqués de Casa Valdés de Gijón. Ese contrato se extinguió el día 11 de octubre de 2.017.

- El día 16 de enero de 2.018, por obra o servicio determinado, para prestar servicios como oficial de primera, encofrador, hasta fin de obra, que era la obra sita en la calle Sierra del Sueve en Gijón, que se extendió hasta el 6 de febrero de 2.018.

- El día 3 de abril de 2.018, por obra o servicio determinado, para prestar servicios como oficial de primera, encofrador, en la obra sita en el Camino de los maizales de Gijón. El día 16 de marzo de 2.020 ese contrato se convirtió en indefinido por mutuo acuerdo de las partes. Percibía un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 62,10 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de la construcción del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-El actor, que ya había sufrido un accidente de trabajo el día 2 de febrero de 2.021 al retorcerse la rodilla en el centro de trabajo, por el que permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, en el período comprendido entre el 2 de febrero y el 14 de febrero de 2.021, el día 4 de mayo de 2.021, cuando se encontraba colocando unas chapas de trabajo en su centro de trabajo, pisó mal y se retorció la rodilla. Inició en esa fecha situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, figurando en el parte de baja que el proceso era corto, con una duración estimada de 30 días, situación en la que continuaba al menos hasta el día 5 de noviembre de 2.021.

TERCERO.- El actor había prestado servicios en las siguientes obras de la empresa: en el mes de junio de 2.019 en Deva, en julio en Somió y en Llanes, en agosto en Llanes y en la calle Caveda, en septiembre en Llanes, en octubre en Llanes, en noviembre en Llanes, Fojanes y Pola de Siero, en diciembre en Pola de Siero. Durante el año 2.020 en enero en Pola de Siero, en febrero en Pola de Siero, en marzo en Pola de Siero y la calle San José, en abril en la calle Luanco en Gijón y en Pola de Siero, en mayo en Pola de Siero, Colombres y Gocasa, en junio en Gocasa, en julio en Gocasa, en octubre en Pola de Siero, Llanes y Roces, en noviembre en Pola de Siero y en Piedras Blancas, en diciembre en Piedras Blancas, en Pola de Siero, en la Florida, en Gijón en la calle Pelayo, en Nuevo Gijón y en Acciona en Gijón. En el año 2.021, en enero en Acciona, en el chalet de Somió y en un chalet de Villaviciosa, en febrero en un chalet en Ribadesella, un chalet en Villaviciosa y en el chalet de Somió, en marzo en un chalet en Rodiles, un chalet en el Infanzón y en Acciona Gijón y en abril en la obra de Acciona en Gijón.

CUARTO.-El día 25 de octubre de 2.021 la empresa emite factura liquidatoria a la empresa Acciona Construcción S.A. en relación con la obra depósito aguas de tormenta P. Hermanos Castro, en la que figura que el importe origen era de 139.995,57 euros, que las certificaciones anteriores ascendían a 136.043,57 euros y que ese mes ascendía a 3.952 euros.

QUINTO.-El día 5 de noviembre de 2.021 la empresa remite al actor burofax en los siguientes términos 'En Llanera a 5 de noviembre de 2.021

Mediante este burofax, lngenor 2000, S.L le comunica la extinción de la relación laboral que mantenemos con usted desde fecha 03-04-2018, en virtud de lo establecido en el art. 52.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lo que conlleva proceder a su despido por causas organizativas, con efectos del día 29 de Noviembre de 2.021.

Las causas organizativas que motivan la resolución del contrato de trabajo, y por tanto el despido objetivo son las siguientes:

En la obra civil denominada Tanque de Tormentas - Hnos. Castro' en Gijón, realizada para la empresa Constructora Acciona Estructuras, S.A. usted venía realizando la función de jefe de equipo consistente en ser encargado de personal de lngenor 2000 S.L (firma de partes con la constructora) y velar técnicamente por la obra.

Una vez finalizada dicha obra, lngenor 2000, S.L., no ejecutará más 'obra civil' debido a la no adjudicación por la disminución de licitaciones públicas.

Debido a esto, la empresa se ve obligada al cierre del departamento 'Obra Civil', no siendo posible su recolocación en los otros departamentos de edificación o industria ya que no existen vacantes acordes a la categoría y funciones que venía desarrollando, si bien el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al, empleado a otro puesto vacante en ella. Todo ello conduce inevitablemente a la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, y causar baja en la empresa.

En consecuencia, y según lo establecido en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, se pone a su disposición la indemnización legal que le corresponde por la extinción por causas objetivas de su contrato de trabajo, por importe de 4.480,56 euros netos, equivalente a 20 días de salario por año de servicios, con un máximo de 12 mensualidades. Igualmente se procede al abono de la cantidad de 2.240,26 euros netos, en concepto de liquidación, saldo y finiquito.

Las citadas cantidades le han sido ingresadas en el día de hoy en el número de cuenta donde habitualmente percibe su nómina mediante transferencia a través del Banco Sabadell

La empresa, conforme a lo establecido en el artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, le informa con un plazo de preaviso de 15 días de que la relación laboral quedará extinguida el próximo día 19 de Noviembre de 2021.

Por último, queremos expresarle el agradecimiento por los servicios prestados en esta empresa'.

SEXTO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

SEPTIMO.-El acto de conciliación celebrado el día 20 de diciembre de 2.021 terminó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Acciona el actor frente al despido de que fue objeto el día 19 de noviembre de 2.021 entendiendo que él mismo debe ser, con carácter principal, calificado de nulo, al haberse adoptado como represalia ante su situación de discapacidad, al encontrarse en una baja de larga duración y, subsidiariamente, improcedente, al no ser ciertos los hechos que se detallan en la comunicación extintiva. Discrepa igualmente de la antigüedad que le reconoce la empresa, entendiendo que tiene que retrotraerse al contrato inicial, en virtud de la doctrina de la unidad del vínculo. A tal pretensión se opone la empresa, ratificándose en la carta de despido y entendiendo que existe causa para extinguir el contrato pues existen causas productivas al haber disminuido los encargos, estando acreditado que ha disminuido la obra civil, sin que haya otro puesto en la empresa para su recolocación. Se opone en todo caso a que se declare la nulidad, pues señala que la baja del actor no tuvo ninguna incidencia en la decisión extintiva acordada. Entiende que la antigüedad es, en todo caso, la del contrato de 3 de abril de 2.018, dadas las interrupciones existentes entre los anteriores.

SEGUNDO.-El artículo 52 c) del Estatuto de los trabajadores establece 'El contrato podrá extinguirse: c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado'. El artículo 51.1 define las causas que posibilitan la extinción 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Recoge el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de marzo de 2.019 'Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley) 3/2012, no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, 'no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender - porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los 'juicios de oportunidad' que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014 -). B) También hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 - rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 - rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 -). C) En SSTS 24 noviembre 2015 (rec. 1681/2014, Pleno; King Regal, SA ) o 422/2016 de 12 mayo ( rec. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L .) y 1016/2016 de 30 noviembre ( rec. 868/2015 ; Hearst Magazines, SL) añadimos lo siguiente: Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial. Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo. En el ámbito circunscrito por el presente recurso, esto es, respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley. En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014, Rec. 32/2014 ').

TERCERO.-Partiendo de esa interpretación doctrinal, hemos de examinar si concurren las causas alegadas por la empresa. Y, como cuestión previa, hemos de tener en cuenta el contenido del artículo 105.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, cuando establece 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'. Se hace ésta precisión pues si bien en la carta el despido se acuerda, única y exclusivamente, por causas organizativas, en el acto del juicio la empresa se opone a la demanda, alegando que concurren causas productivas, por la pérdida o disminución de los encargos, como consecuencia del precio del acero y de la ferralla. Ni la alegación de esas causas, ni la carestía de los materiales son datos que figuren en la carta de despido, lo que impide que entren a analizarse los mismos. En la carta sólo se detalla, y es lo único sobre lo que hemos de pronunciarnos, que la obra civil que realizaba la empresa para la constructora Acciona finalizó y que a partir de ese momento la empresa demandada no va a ejecutar más obra civil debido a la no adjudicación por la disminución de licitaciones públicas y que, por ello, se va a cerrar el departamento de obra civil de la empresa.

La causa organizativa implica que por una reorganización empresarial un puesto de trabajo deviene innecesario, implicando un desequilibrio a favor del trabajador en las prestaciones recíprocas propias de la relación laboral tal como ya estableció el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de junio de 2.007. Y, como recoge el mismo Alto Tribunal en su sentencia de 12 de junio de 2.012 ' No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos'. Sin embargo, en el caso de autos, a la vista de la prueba documental practicada en el acto del juicio, debe concluirse que no se ha acreditado que concurran esas causas organizativas. En primer lugar, porque según consta en la carta de despido, el despido se produce porque se cierra el departamento de obra civil, pero en ningún momento se ha acreditado que la empresa existiese ese departamento de obra civil, ni cuántos trabajadores estaban destinados en él mismo, ni ningún otro extremo relacionado con ese supuesto departamento de obra civil. En segundo lugar, porque se alega que no se ha adjudicado más obra civil a la empresa por la disminución de licitaciones públicas, pero no existe prueba alguna ni de que hayan disminuido las licitaciones, pues no es suficiente un artículo de la patronal dónde se aluda al encarecimiento desorbitado de los materiales de construcción, ni tampoco se acredita que la empresa haya participado en esas licitaciones y no haya resultado adjudicataria. En tercer lugar, porque si el fin de la obra civil se acredita única y exclusivamente con la factura liquidatoria que la empresa incorpora a su ramo de prueba, esa finalización se produjo antes del día 25 de octubre, que es cuando se emite la factura, por tanto la obra hubo de terminar antes y, sin embargo, el despido del actor no se produce hasta el día 19 de noviembre. Y, por último y fundamental, porque en ningún momento se ha probado de forma suficiente que el demandante se encontrase adscrito únicamente a ese departamento de obra civil. En la carta se señala que tiene las funciones de jefe de equipo en la obra de Gijón, pero en la nómina sólo consta su categoría de oficial de primera de oficio, no consta que perciba ningún plus por esa jefatura de equipo y tampoco se aportan los partes en los que figura su firma en representación de la empresa con la constructora. Lo único que se acredita es que el último mes antes del accidente de trabajo si que trabajó en esa obra, pero se desconoce que otros trabajadores también trabajaron en la misma y si todos ellos pertenecían a ese departamento de obra civil y corrieron la misma suerte que el demandante, y lo cierto es que durante su vida laboral, al menos desde el mes de junio de 2.019, que es cuando se aporta el registro de jornada, alternó la prestación de servicios tanto en esa obra como en otras de particulares, y así consta que ya había participado en la obra de Acciona en diciembre de 2.020 y en enero de 2.021 y, sin embargo, posteriormente prestó servicios en obras de clientes particulares. En definitiva, la prueba practicada por la empresa no logra acreditar los hechos que figuran en la carta de despido ni justifica, por tanto, la razonabilidad de la medida acordada por la empresa, lo que implica que el despido acordado no puede considerarse ajustado a derecho.

CUARTO.-Resta por examinar si el despido debe ser calificado de nulo, como con carácter principal solicita, reclamando, además, una indemnización de 6.250 euros por la violación de derechos fundamentales. Ampara esa petición en el hecho de que ha sido objeto de una discriminación directa por razón de discapacidad, al haber sido la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba el actor, lo que motivó su despido por causas objetivas. En relación a tal cuestión, hemos de estar a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo. Recoge la sentencia de 15 de septiembre de 2.020 ' Al igual que así explicamos en nuestra precitada sentencia de 22/5/2020 , también en este caso es plenamente acertado el razonamiento de la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi para significar que la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación. Tras lo que seguidamente indicamos que 'En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ('Ring y Werge'), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE. Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'. A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019 , DW, C-397/18 . 3.- Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -)'. Tras lo que definitivamente concluimos que 'para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social. No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'.

Pues bien, en el caso de autos, el actor sufrió una torsión de rodilla, lesiones en rodilla que ya había sufrido con anterioridad y que sólo habían dado lugar a una baja de dos semanas, etiquetándose ese proceso como corto en el propio parte de baja emitida por la Mutua. Cierto es que, posteriormente, ese proceso se extendió en el tiempo, pues al tiempo del despido continuaba en situación de incapacidad temporal, pero también lo es que una lesión en la rodilla, una simple torsión, que es lo que aparece en la solicitud de asistencia, no supone clínica suficiente para entender que pudiere tratarse de una limitación de larga duración que impidiere la participación plena y efectiva del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, pues dado que no se aporta ningún informe médico, se desconoce si existen otras complicaciones adicionales que puedan afectar a la funcionalidad de esa rodilla a largo plazo. Por tanto, la petición de nulidad, y la accesoria de indemnización por los daños y perjuicios, decae.

QUINTO.-Por tanto el despido debe ser declarado improcedente, lo que supone, tal como dispone el artículo 122 de la ley reguladora de la jurisdicción social, que se produzcan los efectos establecidos para el despido disciplinario tal como ordena el artículo 123 del mismo texto legal, esto es, que corresponda al empresario optar entre la readmisión del trabajador, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido, a excepción del período que haya permanecido en situación de incapacidad temporal, o abonar una indemnización de 33 días de salario por año de servicio. Existe conformidad entre las partes acerca del salario, no así en cuanto a la antigüedad, al pretender el actor la antigüedad del primer contrato en aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo. La doctrina fijada por el Tribunal Supremo distingue entre los casos en que esos contratos encadenados son fraudulentos y cuando no lo son. Así, recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.021 ' A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se ha afirmado con carácter general que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente' ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 , y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ). En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone 'un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 -en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales '( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler )', ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016 ; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 )'.Es decir, en caso de que haya fraude en la contratación se aplica un criterio más relajado para valorar que plazo es significativo, aplicando una mayor amplitud temporal, mientras que, cuando no exista ese fraude en la contratación, a sensu contrario, ese criterio debe ser más estricto y exige una menor amplitud temporal. Pues bien, en el caso de autos, en la demanda no se denuncia fraude en la contratación, pues no lo es el simple hecho de suscribir distintos contratos consecutivos, que además parecen responder a la obra para la que se suscribe atendiendo a su escasa duración, por lo que ya resultaría inaplicable ese criterio de mayor amplitud temporal. Hemos de tener en cuenta, además, que tampoco esos contratos se realizan durante muchos años, sino que la contratación temporal, para realizar una obra concreta, se hacía iniciado poco más de medio año antes del contrato indefinido y que, además, las interrupciones entre los contratos son significativas, pues, en relación con el primero, trabajó cinco días y no volvió a ser contratado hasta 1 mes y 20 días después, en relación con el segundo trabajó aproximadamente 15 días y no volvió a ser contratado hasta más de tres meses después y, en relación con el tercero, duró aproximadamente tres semanas y no volvió a ser contratado hasta casi dos meses después, por lo que se trata de una prestación de servicios que no es significativa, en relación con las interrupciones entre contratos, lo que hace imposible aplicar la teoría de la unidad del vínculo. Por ello, la antigüedad a computar es la de 3 de abril de 2.018, ascendiendo la indemnización, en caso de ser esa la opción, a 7.514,10 euros, de la que se compensará, como ordena el artículo 123.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la indemnización ya percibida de 4.480,56 euros, por lo que la indemnización que restaría por abonar a la empresa ascendería a 3.033,54 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Epifanio contra la empresa Ingenor 2.000 S.L. y el Fondo de garantía salarial debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado por la empresa demandada con fecha 19 de noviembre del año 2.021 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de siete mil quinientos catorce euros con diez céntimos (7.514,10 euros) de la que se compensará la ya percibida de cuatro mil cuatrocientos ochenta euros con cincuenta y seis céntimos (4.480,56 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 62,10 euros, a excepción del período que haya permanecido en situación de incapacidad temporal, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0927/21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0927/21 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.