Sentencia Social Nº 590/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4079/2005 de 24 de Febrero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00590/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0105134, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004079/2005

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Narciso , UNIGEL S.R.L.

Recurrido/s: Narciso , UNIGEL S.R.L., MINISTERIO FISCAL, SAMOA

INDUSTRIAL, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON DEMANDA 0000570/2005

Sentencia número: 590/06

Ilmos. Sres.

Dª. ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinticuatro de Febrero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004079/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE CARLOS MUÑIZ SEHNERT, GERMAN ARANDA LEON, en nombre y representación de Narciso , UNIGEL S.R.L., contra la sentencia de fecha doce de julio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000570/2005, seguidos a instancia de Narciso frente a UNIGEL S.R.L., MINISTERIO FISCAL, SAMOA INDUSTRIAL, S.A., parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª., en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha estimaba parcialmente por la que se demandante y demandada la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- Narciso , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió en fecha 11 de diciembre de 2000 con la empresa Unigel en el período comprendido entre el 2 de mayo de 2000 y el 4 de agosto del mismo año. Posteriormente comienza a trabajador nuevamente para la misma empleadora el día 30 de agosto de 2.000, suscribiendo contrato temporal, por otra o servicio determinado, en fecha 1 de marzo de 2001, convertido en idenfinido por mutua acuerdo de las pares el día 1 de septiembre de 2002, con la categoría profesional de especialista, sujetando la relación laboral al convenio colectivo de la siderometalurgia de Asturias. En el momento actual el demandante ostentaba la condición de oficial de tercer y percibía un salario diario, a efectos indemnizatorios, de 40,19 euros, sin que ostente cargo alguno de representación de los trabajadores.

2º.- En fecha 10 de mayo del año 2005 la empresa Unigel remite al actor burofax del siguiente tenor "Gijón a 9 de mayo de 2005. Estimado colaborador: Por la presente le comunicamos la decisión tomada por la dirección de la empresa de rescindir su contrato de trabajo que le une a la misma, procediendo a su extinción con fecha de hoy, 10 de mayo de 2005, dada la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo pro causas productivas. Esta decisión se toma al amparo de lo estipulado en le artículo 52 c ) en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores 8RCL º1995/19997 ) en virtud de una causa de carácter producido. En concreto las causas que motivan la decisión extintiva adoptada son las que a continuación se expresan: Por parte de la empresa Samoa Industrial, titular del centro de trabajo donde usted presta sus servicio, se comunicó a esta compañía su decisión de rescindir el contrato mercantil que le vincula con al empresa Unigel, S.L, empresa a la cual se encuentra usted vinculado contractualmente. La efectividad de esta decisión como ya se ha indicado tendrá lugar el día 10 de mayo de 2005. Lamentamos tener que adoptar esta decisión, pero tal y como le henos expuesto, la voluntad empresarial de un tercero ajeno al poder de dirección de esta empresa, en este caso la sociedad Samoa Industrial, genera una situación, no decida por Unigel, S.L. y totalmente ajena a sus deseos y/o estrategia empresarial, que desgraciadamente, supone para esta la pérdida de un centro productivo. Y ello porque en una empresa de servicios, en que obvio es que son los clientes quienes fijan el como, cuando y cuanto del servicio a prestar, y en razón a ello ha de distribuir al personal, la no continuidad de uno de esos centros suponen un desencaje, por exceso de plantilla, sobre dimensión desequilibrante que sólo a través de la medida que el articulo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores articula puede remediarse para viabilizar la empresas a través de un más adecuada utilización de los recurso. Es decir, con al finalización de la actividad producida del centro de trabajo donde usted presta sus servicios, se ha ocasionado una evidente situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y a las necesidades de la producción (que en este caso ya no existen), que afectan y se localizan en un punto muy concreto de la vida empresarial de Unigel, S.L. pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, y que no es otro que el centro de trabajo de Samoa Industrial. Es por ello que el remedio (la amortización de su puesto de trabajo) a esta situación anormal se ha aplicado allí donde se ha manifestado el desfase de elementos concurrentes con al finalizad de no desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, si no de ponerle solución, aunque de forma no deseada, la misma pase pro la extinción de su contrato de trabajo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores se le informa que por el procedimiento habitual de transferencia bancaria se le ingresará al tiempo de entregarle esta carta las cantidades correspondientes a la indemnización fijada en le apartado b) del número 1, de dicho artículo, consistente en el abono de 20 días de salarios por año de servicio en el momento de la notificación del despido y con un máximo de 12 mensualidades, lo cual en su caso es un importe de 3.820,21 euros, así como el preaviso de 30º días de salario que asciende a 1.205,51 euros. Las mencionadas cantidades serán inmediatamente corregidas si existiese algún error material en su determinación. Nuevamente le manifestamos nuestro pesar por tener que adoptar una decisión de este tipo, agradeciéndole, de forma expresa la dedicación que durante todos estos años ha tenido para con esta empresa". En esa misma fecha se extinguieron los contratos del resto de la plantilla. La empresa efectuó transferencia bancaria al actor por el importe de tales cantidades el día 11 de mayo de 2005.

3º.- Durante el tiempo en que se mantuvo vigente la relación laboral, el actor prestó servicios en una determinada época en la empresa Apta, actuando como Jefe de equipo o coordinador.

4º.- La empresa Unigel, S.L. se constituyó por medio de escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona D. Antonio Carmelo Agustín el día 26 de julio de 1990, con domicilio social en El Vendrell, Tarragona, calle Andreu Nin, 1 y cuyo objeto social es la prestación de servicios de reconversión, racionalización, automatización y gestión de establecimientos industriales, carga y descarga de almacenes, distribución, tratamiento y manufactura de establecimientos, así como el mantenimiento de plantas industriales. En las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico 2003, depositadas en el Registro Mercantil de Tarragona, figura un resultado contable positivo de 78.394,49 euros. Está integrada en el grupo OISSA, formado por Unigel y Meldasa y tiene centros de trabajo en Tarragona, Barcelona, Madrid, Sevilla y Gijón. En Gijón presta servicios además de en Samoa Industrial, en las empresas Suzuki Motor España, Apta centro especial de empleo y Gijón Textil Fabril. En fecha 2 de mayo de 2000 la empresa Unigel se dio de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, dentro de la actividad de servicios de acabados industriales, instalando sus oficinas en la calle Magnus Blikstad nº 9, 5º 2ª puerta izquierda de Gijón, si bien a partir de octubre de 2004 traslada sus instalaciones al Polígono de Roces en Gijón.

5º.- La empresa Samoa Industrial, S.A. tiene por objeto social la fabricación y venta de accesorios para automóviles y vehículos en general, elementos de engrase, maquinaria y accesorios para la industria y agricultura, construcción y reparaciones mecánicas en general y operaciones preparatorias o complementarias de aquéllas, estando situado el centro de trabajo en Alto Pumarín, Gijón.

6º.- Ambas empresas suscribieron en fecha 28 de abril de 2000 un contrato de servicios, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de todas las partes, dándose su contenido por íntegramente reproducido, en virtud del cual Unigel se comprometía a ejecutar a favor de Samoa los siguientes trabajos: gestión, tratamiento y manufactura de las secciones de: cadena de pintura, pulidora y lavado de piezas, fresadora, soldadura, flexibles y rectificadora Sunnen. Para ello no incluiría la aportación de materiales, quedando obligada la parte contratante a hacer entrega de los mismos en el momento de realizarse cada uno de los procesos del trabajo a realizar. Se fijó una duración hasta el 31 de diciembre de 2002, con renovación tácita por periodos de un año. Dentro del apartado tercero se estableció que por tales servicios el contratista percibirá la cantidad indicada en los anexos del contrato más el tipo correspondiente de IVA por cada una de las unidades de trabajo ejecutadas, con posibilidad de revisar los mismos anualmente por acuerdo de ambas partes. Se estableció, igualmente, el pago de una cantidad de 10.000 pesetas mensuales por parte de la empresa contratista en concepto de compensación por puesta a disposición de las instalaciones de vestuario, comedor y sistema de fichajes de la empresa contratante. En el apartado quinto se estableció que los servicios serían prestados en el centro de trabajo de Samoa Industrial, asumiendo ésta la obligación de habilitar un espacio suficiente y adecuado desde el cual la contratista realizará cada uno de los servicios del presente contrato. Para ejecutar tales trabajos Unigel se comprometía a nombrar un encargado que pertenecerá a su plantilla, con facultades suficientes para recibir y acatar las directrices e indicaciones que le realice Samoa, designando un técnico con titulación y acreditación adecuada para actuar como responsable de los trabajos a efectuar sin perjuicio de las facultades de control, supervisión y vigilancia que correspondan a Samoa Industrial. En el apartado décimo cuarto se establecieron las causas que podían dar lugar a la resolución del contrato y desde el punto de vista de Samoa podrá resolverse automáticamente por mutuo acuerdo entre las partes, no adecuación de los servicios prestados por parte del contratista a los requerimientos (calidad, plazo...) establecida por el contratante, incumplimiento reiterado de alguna de las condiciones del contrato por parte del contratista, por no respetarse las normas de seguridad e higiene por parte del contratista y por cierre administrativo. En fecha 1 de setiembre de 2000 se firma nuevo contrato en el que manteniendo las condiciones del anterior del mes de abril Unigel se comprometía a ejecutar los trabajos de gestión, tratamiento, manufactura de la sección de transportes interior, máquina de tubos y tratamientos térmicos. En fecha 1 de mayo de 2002 se firma nuevo contrato por el que se amplían los servicios a prestar a la gestión, tratamiento, manufactura de la sección de transporte interior y almacén de materia prima. Por contrato de 1 de setiembre de 2002 se añade la gestión, tratamiento, manufactura de la sección de almacén de exportación, el 1 de junio de 2003 la de tornos paralelos, el 1 de noviembre de 2003 la de montaje y verificación de unidades de control de fluida y prensa PR1 y el 1 de enero de 2005 la de almacén: montajes de kits con duración prevista hasta el 31 de diciembre de 2005.

7º.- En febrero del año 2004 la empresa Samoa Industrial contestó al representante de Unigel que aceptaba la tarifa de servicio para el año 2004 que ascendía a 13,10 euros. En tal escrito se hacía alusión a que se les había repercutido un aumento en la tarifa de servicios desde el año 2000 del 35,30%, pasando de la tarifa inicial de 9,68 euros a los 13,10 de 2004, por lo que entendían que habían resarcido ampliamente las pérdidas de margen que pudieran haberse producido por las diferencias entre las tarifas pactadas y los aumentos que se hubieran podido producir en sus costes a causa de los aumentos salariales del convenio de referencia. En febrero del año 2005 la empresa Unigel remite escrito a Samoa Industrial en el que se le comunica que para el presente ejercicio de 2005 se aplicará un incremento en el coste de los servicios contratados de un 1,63% sobre los precios vigentes durante el año 2004. En fecha 23 de febrero de 2005 Samoa comunica a Unigel carta del siguiente tenor literal: "Estimados señores: Como hemos venido advirtiéndoles en repetidas ocasiones, se ha estado produciendo una pérdida de la ventaja competitiva que suponía para nosotros la gestión de los servicios contratados con ustedes. Dicha situación se ha visto agravada por la nueva subida de precios de sus servicios que nos han comunicado. Por ello les comunicamos que, en virtud de lo establecido en el paco segundo, apartado 14.2 del contrato de servicios celebrado con ustedes el 28 de abril de 2000 y por el que prestan sus servicios para Samoa Industrial, S.A. que: nos vemos obligados a rescindir parcialmente dicho contrato, en concreto los servicios prestados en las secciones de soldadura y fresadora, con fecha 19 de abril de 2005, por no adecuación de los servicios prestados a los requerimientos establecidos, concretamente a los costes. Se rescinden estos servicios, ya que debido a sus características, podemos gestionarlos de manera más competitiva".

8º.- En fecha 3 de mayo los representantes de Unigel, S.L, solicitan a la dirección de Samoa un nuevo aumento de los precios. Como consecuencia de lo el 6 de mayo la empresa Samoa Industrial entrega a María Consuelo carta del siguiente tenor literal: "estimaos señores: A consecuencia de la pérdida de la ventaja competitiva que suponía para nosotros la gestión de los servicios contratados con ustedes, situación que convenios reiterándole continuamente y que ya ha tenido como consecuencia la rescisión parcial del contrato de servicios que mantenemos con ustedes en fecha 19 de abril, y debido a la continuidad de dicha situación de pérdida de competitividad, les comunicamos que: En virtud de lo establecido en el pacto segundo. Apartado 14.2 del contrato de servicios celebrado con ustedes el 28 de abril de 2000 y por el que prestan sus servicios para Samoa Industrial, S.A. nos vemos obligados a rescindir totalmente dicho contrato con fecha 10 de mayo de 2005, pro no adecuación de los servicios prestados a los requerimientos establecidos".

9º.- En fecha 15 de mayo de 2003 el comité de empresa de Samoa Industrial, a través de su presidente Jorge , había formulado una denuncia ante Inspección de Trabajo sobre prestamismo laboral por parte de las empresas subcontratistas Unigel, S.L. y Sanvi Outsourcing, S.L.. En reunión del comité de empresa de 6 de noviembre de 2003 los representantes de los trabajadores informan a la dirección que han decidido por mayoría retirar la denuncia por prestación ilegal de trabajadores entendiendo que no procede la misma. Reclama a la dirección de la empresa que se prosiga con el proceso de negociación relativo a mejoras económicas y mantenimiento de plantilla abierto desde hace meses. En la reunión ordinaria del comité de empresa de Samoa de 1 de abril de 2005 la dirección de la empresa informa a los representantes legales de los trabajadores su intención de modificar en un futuro su estrategia de contratación de personal y en concreto el plan de seleccionar a técnicos en fabricación mecánica con contratos en prácticas que vayan sustituyendo a los actuales trabajadores de trabajo temporal, poniendo un anuncio en el periódico el día 3 de abril, con la intención de contratar entre 15 y 20 trabajadores. Asimismo se pondrá en práctica un plan de formación dentro de los planes locales de empleo, de 2004 en colaboración con el Ayuntamiento de Gijón y Femetal, para formar a unas 15 personas de las que se prevé contratar a 9. En el diario La Nueva España del domingo 3 de abril salieron publicadas tales ofertas de trabajo.

10º.- La empresa Unigel remitía facturas mensuales a la empresa Samoa Industrial de distinta cuantía según el número de producción efectuada. Al menos desde el mes de setiembre de 2004 se descontaba de la misma la cantidad de 60 euros en concepto de puesta a disposición del comedor, vestuarios y sistema de fichajes. La cantidad facturada por los servicios de gestión, tratamiento y manufacturado fueron de 26.169,14 euros en el mes de setiembre de 2004; 49.238,60 en el mes de octubre, 55.640,45 euros en el mes de noviembre, 62.335,66 euros en el mes de diciembre, 57.012,69 euros en el mes de enero de 2005, 54.588 euros en el mes de febrero y 52.120,38 euros en el mes de marzo de 2005. El precio por pieza en la cadena de pintura, limpieza de fabricados, servicios de mantenimiento de almacén, servicio de montaje de kits y por preparación de máquinas era en el año 2004 de 13,10 euros y en el año 2005 de 13,54 euros.

11º.- La empresa Unigel tenía destinados, en el año 2005, en el centro de trabajo de Samoa a 26 trabajadores de los que ostentaba la condición de jefe de equipo Luis Antonio . La mayoría de estos trabajadores habían prestado servicios con anterioridad en las instalaciones de Samoa a través de empresas de trabajo temporal, comunicándoseles por personal de Samoa que podían celebrar contrato con Unigel, manteniendo posteriormente una entrevista con la responsable de Unigel en Asturias, María Consuelo , persona con la que firmaban el contrato. Tanto la ropa de trabajo como los equipos de protección, así como información sobre la prevención de riesgos laborales eran facilitados por Unigel a sus trabajadores, que, a partir del año 2002, también les entrega un manual de bienvenida. La empresa Unigel, dentro del personal técnico, tuvo contratados durante este tiempo para prestar servicios en Asturias, con la categoría profesional de técnico de organización de segunda a Paulino y a Patricia . El departamento de ingeniería de procesos de Unigel elaboró un manual con la descripción de puestos en Samoa Industrial que tiene por objeto presentar de una manera clara y sencilla los pasos a seguir para estandarizar la metodología de registro de todos los recursos productivos de la empresa, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de las partes demandadas dándose su contenido por íntegramente reproducido. En las instalaciones de Samoa Industrial, en las que sólo existe un taller donde se encuentra tanto el personal de Samoa como de Unigel y de otras posibles contratas o empresas, existe únicamente un puesto de soldador y de fresador, que eran ocupados hasta el 18 de abril, por ambos demandantes. Con posterioridad a tal fecha, su puesto lo pasó a desempeñar un trabajador de Samoa Industrial y otro de lamisca empresa contratado en prácticas. Las máquinas y herramientas que utilizan los trabajadores de Unigel son propiedad de Samoa quien se encarga de efectuar las reparaciones que procedan. Tanto los operarios de Unigel como de Samoa utilizan el mismo sistema de fichaje y las mismas órdenes de producción, órdenes de producción que son emitidas por Samoa y dejadas diariamente en el puesto de cada trabajador, y que son idénticas tanto para los trabajadores de Unigel como para los de Samoa o cualquier otra contrata interna o externa. Todos los trabajadores tienen una tarjeta magnética que utilizan en varias terminales colocadas en las instalaciones y que sirve para registrar el número de piezas elaboradas, las de Unigel comienzan todas por el número 1000, transmitiendo tales terminales los datos vía Internet, teniendo acceso cada empresa al número de piezas realizadas por sus trabajadores. Los trabajadores de Unigel cubren diariamente un parte de producción en el que hacen constar el código de actividad, piezas, hora de inicio y final, tales partes son entregados el jefe de equipo Luis Antonio , que firma el visto bueno como coordinador, persona ésta que se encarga también de elaborar los partes de control de asistencia para que posteriormente acceda a ellos la responsable territorial María Consuelo . Esta última persona, además de acudir a las instalaciones de la empresa ocasionalmente, se reúne mensualmente con la dirección de Samoa para tratar el tema de facturación y las incidencias que hayan podido surgir en la ejecución de la contrata. Tanto el personal de Unigel como el de Samoa Industrial utilizan los mismos vestuarios y comedores. La empresa Unigel proporcionó a parte de sus trabajadores información sobre seguridad y salud laboral, manejo de carretillas elevadoras y polivalencia, sin que conste que los actores hayan recibido ninguno de estos cursos. La evaluación de riesgos de Unigel en las instalaciones de Samoa la ha efectuado la Mutua Fremap, con quien la empresa tiene suscrito convenio para el servicio de prevención de riesgos, siendo tal mutua la que realiza los reconocimientos médicos a sus trabajadores. Para evaluar los puestos se solicitó autorización a la empresa Samoa.

12º.- En fecha 24 de febrero de 2002 se acordó en asamblea de los trabajadores de Unigel constituir el fondo para fines asistenciales, aportando el 1% de las retribuciones participando empresa y trabajadores. La empresa tiene colocado en el tablón de anuncios de la empresa Samoa Industrial el calendario laboral para el año 2005. Existe, dentro del manual de descripción de puestos de trabajo a que se aludió anteriormente, unas tablas horarias, donde se hace constar que los puestos desempeñados por los dos demandantes se realizan en turno partido. El calendario de vacaciones para el año 2004 de la empresa Unigel preveía que éstas se disfrutarían en dos turnos comprendidos entre el 2 de agosto y el 14 de setiembre. No obstante, existen trabajadores que, a lmenos para el año 2005, solicitaron las vacaciones fuera de ese periodo vacacional. Tales solicitudes de vacaciones o permisos eran cursadas a María Consuelo . A partir del mes de mayo del año 2005 la empresa Unigel comenzó a comunicar los cambios de horario a sus trabajadores por escrito.

13º.- En la empresa Unigel existe un delegado de personal, Luis Enrique , perteneciente al sindicato Comisiones Obreras, elegido en las elecciones sindicales celebradas en mayo del año 2001. Tal representante se dirigió a la empresa Unigel solicitando información el día 13 de abril de 2004 sobre los elementos peligrosos por secciones, ficha de seguridad de determinadas sustancias, relación de accidentes de trabajo y resultado de la evaluación de riesgos y mediciones de toxicidad; en fecha 19 de mayo de 2004 para que le informasen sobre la toxicidad del producto Renoform EMP 1225 y en fecha 21 de marzo de 2005 para que les proporcionasen el balance anual y la cuenta de resultados del año 2004 y una copia del contrato que les une con Samoa.

14º.- En fecha 19 de febrero del año 2002 se había celebrado un acuerdo entre Unigel y el representante legal de los trabajadores en virtud del cual la empresa se comprometía a modificar una categoría profesional con efectos 1 de enero de 2003, 2004 y 2005 y teniendo en cuenta la distancia del centro de trabajo de Gijón se comprometía a pagar una dieta de 60,10 euros mensuales. En fecha 16 de setiembre del año 2004 el delegado de personal de la empresa presentaba escrito a la empresa en el que denuncia el acuerdo colectivo en vigor de la empresa Unigel, S.L. que finaliza el 31 de diciembre de 2004 deseando iniciar las negociaciones sobre mejoras sociales, así como retribuciones económicas y demás conceptos derivados o concordantes de la anterior, de un nuevo acuerdo colectivo que regule las condiciones laborales a partir del 1 de enero de 2005. A partir de ese momento se mantuvieron distintos contactos entre empresa y delegado de personal, efectuándose varias propuestas sin que ninguna de ellas fuese aceptada por los trabajadores. En fecha 9 de marzo de 2005 el delegado de personal comunica a la Consejería de Industria y Empleo del Principado de Asturias la convocatoria de huelga para los días 17 y 22 de marzo, promoviéndose al resultar infructuosas las negociaciones realizadas con la empresa hasta la fecha para llegar a un acuerdo sobre las condiciones laborales de los trabajadores y categorías profesionales, llevándose en esos días la huelga a efecto. En fecha 23 de marzo se comunica nuevamente la convocatoria de huelga para los días 30 y 31 de marzo, 6,7, 13, 14, 20, 21, 27 y 28 de abril por los mismos motivos, si bien tales jornadas de huelga posteriormente no se cumplieron. Finalmente en fecha 21 de abril se comunica la convocatoria de nueva huelga los días 27 y 28 de abril como medida de apoyo a los compañeros despedidos en la planta de Samoa.

15º.- En fecha 6 de abril de 2005 el delegado de personal de Unigel presentó ante la Inspección de Trabajo denuncia por la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Como consecuencia de ello el Inspector encargado del caso llamó a la empresa el día 6 de abril de 2004 y al no encontrar a la jefa de personal se pone en contacto con la empresa Unigel que le solicita que antes de llamar nuevamente a Samoa se les permita realizar una reunión con los trabajadores que se celebra en la inspección el día 10 de mayo y al fracasar tal reunión se llama esa misma tarde a Samoa comunicando la existencia de la denuncia por cesión ilegal. Se emitió informe por el Inspector de Trabajo en fecha 6 de junio de 2005, copia del mismo obra unida al ramo de prueba de ambas partes, dándose su contenido por íntegramente reproducido, concluyendo el inspector que, salvo mejor criterio, no procede iniciar procedimiento administrativo sancionador por cesión ilegal de trabajadores entre Unigel y Samoa sin que exista una decisión firme por la Jurisdicción Social.

16º.- En fecha 28 de abril de 2005 los trabajadores presentaron papeleta de conciliación contra ambas empresas demandadas reclamando el complemento de incentivo previsto en el convenio colectivo del metal. Y en fecha 1 de junio del año en curso se celebró el acto de conciliación por los despidos del resto de los compañeros producido en fecha 10 de mayo.

17º.- En el diario La Nueva España del domingo 1 de mayo de 2005 se publicó una noticia en la que el sindicato Comisiones Obreras denunciaba que Samoa quería prescindir de 26 trabajadores. Como consecuencia de ello, y a petición de la empresa, se celebró una reunión el día 3 o 4 de mayo entre D. Jose Daniel por parte de la empresa y los miembros del sindicato Comisiones Obreras Gonzalo , Juan Francisco , ambos miembros del comité de empresa de Samoa y Salvador , responsable de acción sindical de Comisiones Obreras. En tal reunión, y a instancia del responsable de la empresa, se habló de la posible existencia de una denuncia de cesión ilegal y por parte del responsable de Samoa se les manifestó que no pretendía rescindir la contrata de Unigel, S.L. y que creía viable mantener a unos 15 trabajadores.

18º.- La empresa Unigel, S.L. continúo manteniendo reuniones con los trabajadores y sus representantes leales encaminadas a resolver la situación y en la mañana del día 9 de mayo se llegó a un principio de acuerdo, en el que los trabajadores solicitaban una mejora salarial, de categoría, estabilizada en el empleo y readmisión de los dos trabajadores despedidos, extremo este último en el que existía discrepancia al existir la oposición de Samoa Industrial y que estaba supeditado a que se retirase la demanda de cesión ilegal salvo que se readmitiese a los dos trabajadores despedidos y comunicado tal extremo a la empresa, por esta se comienza a remitir las catas de despido a los distintos trabajadores, que al día siguiente no pudieron acceder a las instalaciones de Samoa.

19º.- En fecha 17 de junio de 2005 se dictó sentencia por este mismo Juzgado en relación con el despido de Fidel y Juan Manuel en la que se desestimada su demanda, copia de la misma obra unida al ramo de prueba de la empresa Samoa dándose su contenido por íntegramente reproducido. Tal sentencia no es firme al haber sido recurrida pro la parte actora.

20.- Se celebró acto de conciliación el día 1 de junio de 2005 que terminó con el resultado de sin avenencia respecto de la empresa Samoa Industrial y de intentado sin efecto especto de Unigel, S.L.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada por el actor, declara la nulidad del despido acordado por la empresa UNIGEL S.L, recurren ambos en suplicación solicitando el primero, previa declaración de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, la condena solidaria de las dos empresas demandadas y la segunda, la declaración de la procedencia de la extinción contractual acordada.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 b) LPL , interesa en primer término el trabajador la revisión de los hechos declarados probados, a fin de que se adicione primero, que la empresa UNIGEL, S.L. no tenía un técnico titulado encargado y acreditado como responsable de efectuar trabajos en la empresa SAMOA INDUSTRIAL, S.A., así como las condiciones laborales de los dos asistentes técnicos contratados; segundo, que Don Luis Antonio fue contratado para realizar determinados trabajos en SAMOA INDUSTRIAL, S.A. y fue despedido el 9 de mayo de 2005 con el resto de los compañeros; tercero, que esta última entregó a las trabajadores de UNIGEL, S.L. un manual de instrucciones de trabajo y control del mismo, así como del horario y sometimiento a las órdenes de los jefes de sección de SAMOA INDUSTRIAL, S.A.; cuarto, que SAMOA INDUSTRIAL, S.A. comunicó a UNIGEL, S.L. el 19 de febrero de 2004 que aceptaba la actualización de los precios y el 14 de febrero de 2005 ésta comunica a aquella la actualización de los precios en un 1,63% para el año 2005; quinto, que el calendario de trabajo, horarios y periodos de vacaciones aportados por la empresa UNIGEL, S.L. no han sido firmados por el delegado de personal ni por los trabajadores; sexto, que las solicitudes de información dirigidas por el delegado de los trabajadores de esta última sobre diversas cuestiones, nunca fueron contestadas; séptimo, que los trabajadores de UNIGEL-SAMOA se manifestaron en demanda de mejoras laborales frente a la sede de la última; octavo, que el día 9 de mayo de 2005 se celebró acto de conciliación sobre salarios, de demanda presentada el 29 de abril, entre otros por los actores, frente a las empresas SAMOA y UNIGEL; noveno, que los trabajadores de UNIGEL, S.L. celebraron en las instalaciones de SAMOA diversas asambleas en marzo y abril, para tratar el conflicto laboral que mantenía, así como votar ir a la huelga.

Hemos de recordar, como cuestión previa, que como se viene reiterando, la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En este caso ninguna de las adiciones que se propone puede ser aceptada. La primera, porque se contradice con el hecho que declara probada la contratación de Doña Patricia y Don Paulino como técnicos de organización de segunda para Asturias; la segunda, porque contradice asimismo la declaración contenida en la sentencia de que Don Luis Antonio "ostentaba la condición de jefe de equipo" y actuaba como tal recogiendo los distintos partes de producción de los trabajadores de UNIGEL, S.L., a los que daba su conformidad y controlaba las asistencias; la tercera, porque no deja de ser una apreciación subjetiva de la parte ya que no consta la entrega de la documentación a que se refiere a los actores, declarándose por el contrario por la Juzgadora de instancia la ausencia de prueba acreditativa del ejercicio por la empresa SAMOA INDUSTRIAL, S.A. del poder de dirección y organización sobre los trabajadores de UNIGEL, S.L., así como la elaboración por el departamento de ingeniería de ésta de un manual con la descripción de los puestos de trabajo, los problemas que pueden plantearse y las tablas horarias.; la cuarta, porque consta en el relato fáctico la aceptación de precios del año 2004 pero no la del 2005, motivando la subida propuesta la rescisión parcial del contrato que vinculaba a las codemandadas; la quinta, porque contradice la declaración de que el calendario laboral para el año 2005, firmado o no por el delegado de personal o los trabajadores, era conocido por estos al estar colocado en el tablón de anuncios de la empresa SAMOA y en cuanto a los horarios figuraban en el manual antes mencionado; la sexta, porque resulta intranscendente a los efectos de modificar el sentido del fallo que se haya dado o no respuesta a determinadas solicitudes del delegado de personal de UNIGEL, S.L. y que tal prueba obre en poder de la empresa principal, pues evidentemente que se haya declarado la inexistencia de una cesión ilegal de trabajadores no implica la ausencia de toda relación entre ambas entidades; la séptima, porque que no puede considerarse como documento hábil a los efectos de la revisión de los hechos probados un artículo y una foto de un ejemplar de periódico; la octava, al constar ya el hecho cuya adición se pretende en el relato fáctico (ordinal 16º); y la novena, porque a tal hecho que es admitido por las partes se alude tanto en los hechos probados (ordinal 14º) como en la fundamentación jurídica de la sentencia.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 LPL , la parte recurrente denuncia como infringido en primer lugar el artículo 43 ET.

Bajo el concepto común de cesión ilegal de trabajadores que describe el citado precepto, se regulan en realidad fenómenos distintos, y a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre: a) cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial, pero pretenden eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral; y b) las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 ).

En esta misma línea, la más reciente doctrina jurisprudencial y en relación con los supuestos de subcontratación entre empresas, no exige para que haya cesión ilegal de trabajadores que la subcontratada sea una empresa ficticia y puramente aparente, pues el hecho de que pueda contar con elementos productivos e infraestructura empresarial propia no es suficiente por sí solo para negar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Como resuelve en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 , la circunstancia de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto y en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal, criterio ratificado por la sentencia de ese mismo Tribunal de 12 de diciembre de 1997.

Si bien la distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios, los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial (STS de 17-I-1991 ), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (STS de 16-II-1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante (STS de 19-I-1994 y 12-XII-1997 ).

Es por tanto esencial determinar en cada caso concreto si la empresa contratista ha puesto o no en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal, o se ha limitado simplemente a esa mera aportación de mano de obra; correspondiendo lógicamente al demandante la carga de probar tales circunstancias aportando elementos de prueba bastantes para que el órgano judicial pueda llegar a esta conclusión.

Aplicada la doctrina expuesta al caso de autos, el recurso no merece acogida, del inalterado relato fáctico resulta que la empresa UNIGEL, S.L. no es una entidad aparente, sino real y efectiva, que cuenta con infraestructura empresarial propia, tanto patrimonial como en materia de recursos humanos.

Como refiere la sentencia de instancia, partiendo de la certeza jurídica del relato fáctico, la citada empresa dispone de una organización productiva con existencia autónoma e independiente, con los medios materiales y personales necesarios para poder desarrollar con suficiencia la actividad empresarial que pretende realizar; asimismo, ostenta en la ejecución del contrato suscrito con SAMOA INDUSTRIAL, S.A. su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente y ejercitando, respecto a los trabajadores que ejecutan la obra o servicio, los derechos, obligaciones, riesgos, responsabilidades y poder de dirección que son inherentes a su condición de empleador, pues la organización del trabajo la efectúa el personal técnico responsable de UNIGEL, S.L.; la jornada, horarios y vacaciones vienen fijadas por esta; cualquier incidencia es solucionada por sus responsables y asimismo, y más importante que no consta acreditado que los trabajadores de UNIGEL, S.L. obedezcan las órdenes de los mandos intermedios de SAMOA, ni que el poder de dirección y organización quede en manos de esta última aún cuando si proporcione todos los útiles, herramientas y maquinaria necesaria para llevar a buen fin los trabajos objeto del contrato entre las codemandadas y se realizasen en sus instalaciones.

Siendo éstas las circunstancias del debate, la conclusión no puede ser otra que la de confirmar en este punto la sentencia de instancia que acertadamente concluye que no hay cesión ilegal de trabajadores.

CUARTO.- No obstante haber obtenido el trabajador recurrente un pronunciamiento de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, denuncia en segundo lugar y con el mismo amparo procesal, infracción de los artículos 14, 24 y 28 CE . Este motivo y los restantes en los que efectúa la misma denuncia respecto del artículo 44 ET y 49.1.b) en relación con el 56 del mismo texto legal, al objeto de obtener en estos dos últimos casos una declaración de despido improcedente, no pueden prosperar primero, por razón del pronunciamiento ya obtenido, segundo, porque la cesión ilegal ya ha sido expresamente rechazada y tercero, porque la connivencia y participación que se imputa a SAMOA INDUSTRIAL, S.A. en la vulneración de derechos, aún de admitirse, no permitiría efectuar ninguna de las declaraciones pretendidas por las razones que a continuación se exponen al analizar el recurso formulado por la codemandada UNIGEL, S.L.

QUINTO.- Con apoyo en el artículo 191 c) LPL se denuncia por esta última infracción del artículo 52.c) ET en relación con los artículos 51 y 53 del mismo texto legal primero y del artículo 55.5 ET en relación con el artículo 24 CE en segundo lugar. Considera en síntesis la recurrente que el cese del actor se produce porque al extinguirse la contrata que vinculaba a las dos mercantiles demandadas, que son dos entidades diferenciadas, de suerte que concurría el supuesto previsto en el artículo primeramente citado y por tanto, la posibilidad de extinguir el contrato por causas productivas (causa de extinción que en ningún momento se considera errónea o inadecuada), sin haber existido connivencia entre las dos empresas para cesar a los trabajadores en represalia por haber ejercitado acciones en defensa de sus intereses laborales.

Resulta del relato de hechos probados, 1º) A principios del año 2005 los trabajadores de UNIGEL, S.L. solicitaron mejoras retributivas, fracasando las negociaciones mantenidas; 2º) El 23 de febrero de 2005, tras la subida de precios comunicada por UNIGEL, S.L. y ante la pérdida de ventaja competitiva que le supone el servicio contratado, SAMOA INDUSTRIAL, S.A. rescinde parcialmente el contrato, lo que motiva el despido de dos trabajadores; 3º) Se convocaron y desarrollaron jornadas de huelga varios días durante los meses de marzo y abril de 2005 en reivindicación de acuerdo sobre condiciones salariales y categorías profesionales y durante el último mes, además, en apoyo de los dos trabajadores despedidos; 4º) El 1º de abril SAMOA INDUSTRIAL, S.A. y su Comité acuerdan suprimir la figura de los trabajadores de trabajo temporal y sustituirlos por técnicos en prácticas; 5º) El 6 de abril del mismo año trabajadores UNIGEL, S.L. presentan denuncia ante la Inspección de Trabajo por cesión ilegal de trabajadores contra SAMOA INDUSTRIAL, S.A.; la primera solicita un tiempo de espera al Inspector antes de poner el hecho en conocimiento de la segunda a fin de intentar llegar a un acuerdo con sus trabajadores; 6º) El 6 de mayo SAMOA INDUSTRIAL, S.A. comunica a UNIGEL, S.L. la rescisión completa de la contrata por la pérdida de competitividad que le supone mantener el servicio contratado; 7º) el día 9 de mayo UNIGEL, S.L continuó manteniendo reuniones con los trabajadores para resolver la situación; 8º) El 10 de mayo, con efectos del mismo día y por escrito fechado el día anterior, UNIGEL, S.L. comunica al actor y a 23 trabajadores más la extinción de sus contratos por finalización del contrato mercantil suscrito con SAMOA INDUSTRIAL, S.A.; 9º) No obstante ser el contrato del actor por tiempo indefinido y no estar supeditado a la vigencia de la contrata suscrita entre las dos empresas, no se cuestiona la causa de extinción planteándose el recurso en términos idénticos a los del resto de los trabajadores temporales despedidos.

El motivo a la vista de tales hechos merece ser estimado, pues aún cuando puede apreciarse que concurren indicios de vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad al coincidir prácticamente en el tiempo el cese del actor con las reclamaciones de todo tipo formuladas por los trabajadores de UNIGEL, S.L., incluida una denuncia por cesión ilegal, la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la vulneración de tal derecho no conduce a apreciar que se haya producido la misma, ni en consecuencia determina la nulidad del cese decidido por la empresa.

La extinción del contrato mercantil se produce al no asumir SAMOA INDUSTRIAL, S.A. una nueva modificación de tarifas, razón por la cual se le comunica la decisión de rescindir la contrata. Y esto, no es una arbitrariedad, o una mera ficción para encubrir una extinción mutuamente aceptada de las relaciones laborales como sostiene el trabajador y se acepta en la sentencia (en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad no del derecho de huelga supuesto en que si se admite como causa de extinción de la contrata y del despido la subida de precios) sino una causa plenamente justificada para dar por extinguido el contrato de arrendamiento de servicios existente entre ambas empresas. Y como quiera que el contrato que ligaba al actor con la empresa UNIGEL, S.L, aunque no dependía de la duración de aquel contrato de arrendamiento de servicios si se ve afectado por su extinción al quedar sin ocupación en el centro de trabajo donde prestaba servicios, su cese por despido objetivo basado en causas productivas, resulta correcto y ajustado a derecho.

Que no existe connivencia entre las empresas lo demuestra, 1º, la previa rescisión parcial de la contrata comunicada en febrero por la subida de precios y que desencadenó el cese de dos trabajadores, cuyas demandas fueron desestimadas por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Gijón y confirmada por esta Sala; 2º, el acuerdo de 1º de abril entre SAMOA INDUSTRIAL, S.A. y su Comité de Empresa para sustituir la figura de trabajadores temporales por técnicos en prácticas; 3º, la comunicación de 6 de mayo rescindiendo totalmente la contrata, sin que pueda afirmarse con rotundidad el conocimiento por parte de aquella de la existencia de una denuncia por cesión ilegal de trabajadores y, 4º, las advertencias y los intentos casi desesperados de la empresa UNIGEL, S.L por mantener la contrata que se extinguió definitivamente. Por ello, aún admitiendo que la misma se extingue a consecuencia de las movilizaciones iniciadas por los trabajadores despedidos, conflicto laboral en el que SAMOA INDUSTRIAL, S.A. no quería verse involucrada y que propicia su decisión de poner fin a la contrata, tal comportamiento en la medida en que es imputable a quien no es empleadora de los trabajadores, pues solo está vinculada con UNIGEL, S.L en virtud de un contrato mercantil, en ningún caso podría dar lugar a la declaración de nulidad ni a ninguna de las pretendidas con carácter subsidiario pues cualquiera de ellas exigiría en primer término dejar sin efecto aquel comportamiento vulnerador de derechos fundamentales e imputable únicamente a la empresa principal. Esta actuación nunca sería achacable a la contratista, quien en todo caso y por razones ajenas a su voluntad se encontraría con un contrato extinguido por razón de aquellas reivindicaciones laborales y abocada por tal motivo a acordar los ceses contra los que se acciona.

En consecuencia, entendiendo que no cabe apreciar vulneración de ningún derecho fundamental y que de existir tal violación, esta no sería imputable a la empresa UNIGEL, S.L, el recurso formulado por ella ha de ser estimado

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Narciso y estimado el formulado por la empresa UNIGEL, S.L, contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2005 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Gijón en autos núm. 570/05 seguidos sobre despido por el primero contra la segunda y SAMOA INDUSTRIAL, S.A., desestimamos la demanda formulada y declarando la procedencia de la extinción contractual acordada, absolvemos a las empresas demandas de las pretensiones contra ellas formuladas.

Dese al depósito y a la consignación hechos para recurrir el destino que ordene la Ley.

Adviértase a las partes que consta esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.