Sentencia Social Nº 590/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2495/2006 de 11 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0002495/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00590/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015408, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002495 /2006

Materia: RESOLUCION CONTRATO

Recurrente/s: Irene , IB MEI SAU

Recurrido/s: Irene , IB MEI SAU

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MOSTOLES de DEMANDA 0000561

/2005 DEMANDA 0000561 /2005

Sentencia número: 590/2006 /t/

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

Ilma. Sra. DOÑA CONCEPCIÓN E. MORALES VALLEZ

_________________________________________________

En Madrid, a once de julio de dos mil seis, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En los recursos de suplicación seguidos con el número 2495/06, interpuestos por DOÑA Irene y por IB-MEI, S.A.U., frente a la sentencia número 57/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de MÓSTOLES (Madrid), el día 16 de febrero de 2.005, en los autos número 561/05, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentaron sendas demandas por DOÑA Irene , por resolución del contrato por voluntad de la trabajadora y por despido, contra IB-MEI, S.A.U. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Desestimando la demanda interpuesta por D ª Irene contra IB-MEI S. A. U. sobre extinción del contrato de trabajo y estimando parcialmente la demanda interpuesta entre las mismas partes en reclamación por despido, debo declarar y declaro nulo el despido de que fue objeto la actora el día 6-10-2005, condenando a la empresa demandada a la readmisión inmediata de la misma a su puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir, calculados desde la fecha de despido hasta la de notificación de la presente sentencia."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Dª Irene , ha venido prestando servicios para la demandada IB-MEI, S. A. U., con antigüedad de 17-12-1.993, categoría profesional de Especialista y salario mensual de 1.200 euros, sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa demandada está dedicada a la fabricación y comercialización de motores eléctricos a inducción para lavadoras, lavavajillas, secadoras y puertas de ascensor.

TERCERO.-Durante el periodo comprendido entre el mes de Enero de 2004 y Junio de 2005, la empresa demandada ha abonado los salarios, a todos los trabajadores integrantes de su plantilla, incluida la demandante, con retrasos que oscilan entre los tres y los veinticinco días, adeudándose además a la actora, a la fecha de interposición de la demanda, los salarios correspondientes a la nómina de junio y paga extra de verano.

CUARTO.- Con fecha 21-4-2004 se mantuvo una reunión de 1a Comisión negociadora del Expediente de Regulación de Empleo presentado por la empresa el 16-3-2004 (doc. n ° 9 del ramo de prueba de la parte demandada), en la que se adoptaron determinados acuerdos relacionados con aspectos salariales jornada de trabajo, horas extraordinarias y complementos salariales todo ello a fin de "buscar el equilibrio que permite el Plan de Viabilidad y la continuidad de la Empresa".

En esa misma fecha por la Dirección de la demandada se remitió comunicación al Comité de Empresa informando al mismo, entre otros aspectos, sobre el descenso en las ventas y las dificultades económicas de la demandada.

QUINTO.- Con fecha 27-7-2004 tuvo lugar reunión de la Comisión Paritaria del Convenio, en la que entre otros aspectos, se hace expresa referencia a la necesidad de realización de horas extraordinarias durante determinados días, las dificultades de tesorería existentes en la empresa así como la salida prevista para el 31-8-2004 del primer grupo de trabajadores acogidos al Plan de Prejubilaciones aprobado en el correspondiente Expediente de Regulación de Empleo aprobado por la autoridad laboral.

SEXTO.- Con fecha 7-1-2005 se giró visita a la empresa por la Inspección de Trabajo, emitiéndose Acta por Infracción muy grave contra la empresa demandada "ante los sucesivos retrasos en el pago de haberes a los trabajadores".

SEPTIMO.- Con fecha 6-6-2005, por la empresa demandada se presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid, solicitud de iniciación de Expediente de Regulación de Empleo para la extinción de hasta un máximo de 80 contratos de trabajo (doc. n ° 15 del ramo de prueba de la parte demandada), "de acuerdo con las medidas, condiciones y términos que figuran en el Plan Social que se acompaña, o en su defecto, las que se acuerden con la representación legal de los trabajadores".

OCTAVO.- Con fecha 27-7-2005 se alcanzó Acuerdo entre la demandada y el Comité de Empresa de la misma (doc. n ° 15 del ramo de prueba de la parte demandada), cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido, para la tramitación de expediente administrativo al amparo de lo establecido en el Art. 51.5) del Estatuto de los Trabajadores , con fundamento en "la necesidad de reducción de costes".

Entre otros aspectos, en dicho documento se concreta un "excedente estructural de plantilla" de veinte contratos de trabajo a tiempo completo, estableciéndose un periodo de 15 días para el acogimiento voluntario por los integrantes de la plantilla, pactándose en este caso el abono de una indemnización de de 25 días de salario real bruto anual por año de servicio, con el máximo de 12 mensualidades, previéndose también distintas posibilidades para los citados trabajadores afectados sobre recolocación diferida y conversión del contrato a tiempo parcial.

El citado Acuerdo establece que, una vez agotado el plazo voluntario para acogerse a las medidas pactadas, la empresa procederá a designar a los trabajadores que corresponda hasta completar el total previsto de 20 puestos de trabajo a tiempo completo, entre los empleados menores de 50 años, exceptuado el personal fuera de Convenio, estableciendo los siguientes requisitos para resolver la preferencia entre posibles trabajadores afectados: 1)Trabajadores con menores cargas familiares; 2) Trabajadores con menor antigüedad en la empresa. A igual antigüedad la preferencia sería respecto del de menor antigüedad en el puesto de trabajo, previéndose el abono de una indemnización de veinte días de salario bruto anual por año de antigüedad, con el máximo de 12 mensualidades.

NOVENO.- Por la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid, se dictó resolución el 11-8-2005 sobre Expediente de Regulación de Empleo n ° 89/2005 (doc. n ° 15 del ramo de prueba de la parte demandada), cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido, acordándose en la misma, entre otros aspectos, autorizar a la empresa para la extinción de los contratos de trabajo de 20 trabajadores de su plantilla en los términos y condiciones acordados en el Acta de 27- 7-2005.

DECIMO.- Como consecuencia de la resolución dictada, se han acogido de forma voluntaria a la misma, un total de trece trabajadores, habiendo comunicado la demandada la extinción de su contrato a otros siete trabajadores, entre ellos la demandante.

UNDECIMO.- A 5-10-2005, la demandada tenía una plantilla integrada por 137 trabajadores fijos, de los que 89 se hallan excluidos de la aplicación de la resolución administrativa citada, por hallarse afectados por expediente anterior (18), ser representantes sindicales (11) o, ser mayores de 50 años (55), restando un total de 82 trabajadores afectados por la citada resolución administrativa y acuerdo suscrito.

En el periodo comprendido entre Septiembre de 2004 y Julio de 2005, la demandada formalizó contratos de trabajo de duración determinada, con un total de 56 trabajadores, de los que 99 contratos correspondieron a contratos como eventuales por circunstancias de la producción, cuatro a contratos para obra o servicio determinado y 3 contratos de interinidad para sustitución de trabajadores en situación de larga enfermedad.

DUODECIMO.- Consta en autos 696/2005, seguidos ante este mismo Juzgado de lo Social, que con fecha 8-7-2005 por el Presidente del Comité de Empresa se dirigió comunicación a la Dirección de la misma, destacando entre otros aspectos, "lo contradictorio que nos resulta que la empresa contrate a trabajadores nuevos por un lado y por otra despida a personal".

Con fecha 7-9-2005 por el Comité de Empresa se dirigió comunicación a la Dirección de la misma, a fin de poner de manifiesto, entre otros aspectos, que por el mismo se entendía como contrario al plan de viabilidad y al espíritu de los Acuerdos de 27-7-2005, que por la demandada se mantuviera la contratación de trabajadores eventuales y por otro lado, en aplicación del citado Acuerdo, se llevaran a efecto despidos forzosos de trabajadores fijos.

DECIMOTERCERO.- Respecto de la actora, por la demandada no se ha acreditado, la concurrencia de los requisitos a que hace referencia el Acuerdo de 27-7-2005 suscrito entre la demandada y el Comité de Empresa de la misma.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 6-10-2005, la demandada comunicó a la actora la rescisión de su contrato de trabajo, con fundamento en la resolución dictada en el Expediente de Regulación de Empleo n ° 89/2005 (doc. n ° 3 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da aquí por reproducido), poniendo a su disposición una indemnización de 11.540 euros, indemnización que la demandante ha percibido.

DECIMOQUINTO.- Ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación se interpuso el 1-7- 2005, papeleta de conciliación en reclamación sobre extinción contractual, habiéndose presentado con posterioridad demanda ante el Juzgado Decano de Móstoles, el 27-7-2005.

DECIMOSEXTO.- Ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación se interpuso el 13-10- 2005, papeleta de conciliación en reclamación por despido, habiéndose presentado con posterioridad demanda ante el Juzgado Decano de Móstoles, el 7-11-2005 ."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interponen sendos recursos de suplicación por la demandante representada por la LETRADA DOÑA MARÍA ISABEL ESTRADA PÉREZ y por la demandada, con intervención del Letrado DON RAFAEL MUÑOZ ESPADA PALOMINO, habiendo sido impugnados recíprocamente. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la demandante que se añada un nuevo hecho probado en el que se haga constar que estaba embarazada en el momento de ser despedida, según acreditó en el acto del juicio, sin señalar la redacción que propone y sin citar documento o pericia algunos en los que se funde, por lo que el motivo no podría prosperar por tales defectos formales, pero tampoco por el contenido al que se refiere que es irrelevante para el resultado del pleito, por lo que se inadmite.

SEGUNDO.- La empresa recurrente solicita la modificación del hecho probado octavo, adicionándole el siguiente párrafo intercalado entre el segundo y el tercero:

"En su apartado 5º el acuerdo contempla una cláusula sobre excepcionalización, en la que se manifiesta que "por razones organizativas y de racionalidad empresarial, la empresa podrá excepcionalizar a cualquier trabajador, de la aplicación de las medidas de solución de excedentes contenidas en el presente documento, comprometiéndose a razonar tales extremos ante la comisión de seguimiento."

El documento en el que se basa este párrafo es el número 15 que se da en el ordinal que se quiere modificar, por reproducido íntegramente, por lo que la transcripción del mismo es redundante, no admitiéndose la modificación.

Para el hecho probado undécimo, propone la empresa la siguiente redacción:

"A 5-10-2005, la demandada tenía una plantilla integrada por 137 trabajadores fijos, de los que 18 se hallan excluidos de la aplicación de la resolución administrativa citada, por hallarse afectados por expediente anterior, 11 por ser representantes sindicales, 55 por ser mayores de 50 años, y 32 por excepcionalización establecida por la empresa, restando un total de 21 trabajadores susceptibles de ser afectados por la resolución administrativa y acuerdo suscrito.

Del excedente cuantificado en 20 contratos de trabajo, se han extinguido 12 contratos de trabajo mediante adscripción voluntaria por trabajadores interesados en tal opción y la empresa ha designados como afectados forzosos a 8 trabajadores - entre los que se encuentra el actor -, siguiendo los criterios de preferencia en base a las cargas familiares en primer lugar y después según antigüedad, de manera que se ha considerado que gozaban de preferencia para la permanencia en la empresa 2 trabajadores que se encuentran afectados por minusvalía, con uno y dos hijos respectivamente; un trabajador que cuenta con dos hijos y se encuentra en situación de IT afectado por gran depresión y 4 trabajadores con tres hijos. El resto de trabajadores con menores cargas familiares se ha adscrito voluntariamente o ha resultado designado."

Se remite para ello al documento nº 18 de su ramo de prueba, que se ha tenido en cuenta por la Juzgadora a quo y que carece de relevancia para alterar el resultado del pleito, no desvirtuando, por otra parte, el párrafo que por la recurrente se pretende eliminar, por lo que la modificación se desestima.

Para el hecho probado decimotercero, propone la empresa el siguiente tenor:

"Respecto a la actora, por la demandada se ha acreditado la concurrencia de los requisitos a que hace referencia el Acuerdo de 27-7-2005 suscrito entre la demandada y el Comité de Empresa de la misma."

El hecho que se quiere modificar, en tanto no es tal sino un no hecho, carece de eficacia y no debería figurar en el relato de probados, pero no cabe incorporar el que se pretende por la empresa que tampoco lo es, sino un mero juicio de valor que debe de extraerse, en su caso y en la fundamentación jurídica, de verdaderos datos fácticos que no contiene, por lo que se inadmite la modificación.

Finalmente interesa la revisión del hecho probado decimocuarto, para que pase a ser el siguiente:

"Con fecha 6-10-2005, la demandada comunicó a la actora la rescisión de su contrato de trabajo, con fundamento en la resolución dictada en el Expediente de Regulación de Empleo n ° 89/2005 (doc. Nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da aquí por reproducido), adjuntándose copia de la misma y del acuerdo de 27.7.2005 que figura como anexo I de la referida resolución, y poniendo a su disposición una indemnización de 11.540 euros, indemnización que la demandante ha percibido."

Con apoyo en la literalidad del escrito de comunicación, que ya se tiene por reproducido en el referido ordinal, así como en la resolución administrativa de 27.7.2005, que igualmente se tiene por reproducida íntegramente en el hecho probado octavo, por lo que de nuevo la modificación resultaría redundante, no admitiéndose.

TERCERO.- Interesa la demandante, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se repongan las actuaciones al momento en el que considera que se le ha ocasionado indefensión, por vulneración de los artículos 24 y 120 de la Constitución , alegando que, tras los continuados incumplimientos de la empresa, solicitó la extinción del contrato al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, presentando el día 1 de julio de 2005 la papeleta ante el SMAC, y el día 27 del mismo mes la demanda, señalándose el acto del juicio para el día 11 de octubre de 2005, manteniéndose vigente la relación laboral, por lo que si se hubiera celebrado antes la demanda se hubiera estimado, habiendo sido despedida tan sólo cinco días antes de la celebración del juicio, señalando que debió de resolverse antes la cuestión planteada en primer lugar, es decir la extinción citada y, además, al declararse nulo el despido, la relación volvió a ser vigente, por lo que en todo caso debió de conocerse de dicha extinción. Además considera vulnerada la tutela judicial efectiva por no haberse valorado la extensa prueba testifical practicada y, finalmente, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución , manifestando que con el despido nulo se le deja en peor situación que el trabajador cuyo despido se declare nulo por otras causas.

Las cuestiones planteadas han sido ya resueltas por esta Sala, en sentencia de esta misma fecha, dictada en los recursos de suplicación seguidos con el número 2569/06 , planteados por la misma empresa y por otro trabajador, en iguales términos, poniendo de manifiesto lo siguiente:

"La Magistrada a quo, en su fundamento jurídico segundo, entra a conocer de la extinción instada por la vía del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , desestimándola, no solo por apreciar previamente finalizada la relación por el despido, como señala el recurrente, sino también por considerar que el inicio del ERE fue anterior a la demanda y debía estarse al resultado del mismo, sobre la base de la jurisprudencia que cita, por lo que en ningún modo se ha ocasionado indefensión, al trabajador no pudiendo prosperar su solicitud de nulidad de la sentencia por esta causa, como tampoco por la denunciada falta de valoración de prueba testifical, debiéndose de tener en cuenta que dicha prueba es exclusivamente evaluable por el Juzgador de instancia, y que de su examen pueden resultar hechos probados o no, ya que dicho Juzgador decide sobre la verosimilitud, congruencia, etc de los testimonios, valorándolos tanto positiva como negativamente, de manera que si no incorpora los datos obtenidos al relato fáctico de la sentencia es porque de tal valoración no los ha considerado útiles, relevantes o verídicos.

Entrando pues a conocer del fondo del asunto, resulta del inmodificado relato de probados, que, efectivamente la empresa ha sido autorizada para disminuir su plantilla, previo acuerdo con el Comité de empresa, para reducir costes, pero sin que se haya acreditado que atraviese una crisis económica, sino que, por el contrario, la Inspección de Trabajo, según se recoge en el hecho probado sexto, levantó acta de infracción grave en enero de 2005, por los sucesivos retrasos en el pago de los haberes a los trabajadores, retrasos que tampoco se han justificado en el acto del juicio y que no lo están por el citado expediente, máxime cuando la demandada ha procedido a efectuar nuevas contrataciones que no se contemplaban en el acuerdo con los representantes de los trabajadores, tal y como se colige de las comunicaciones remitidas por éstos a la patronal a las que se refiere el hecho probado duodécimo, que ponen de manifiesto que, por el contrario, vulneran el espíritu de los acuerdos alcanzados.

Así pues, no es aplicable al presente caso la doctrina que cita la sentencia impugnada, que se refiere a supuestos de crisis económica o fraude procesal que aquí no constan, sin que tampoco se haya acreditado que el actor estaba afectado por el expediente de regulación de empleo instado, lo que ha llevado a declarar la nulidad del despido, siendo de aplicación la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia de 23 de diciembre de 1.996, recurso 2.205 /1996, dice así:

"... se ha de tener presente la finalidad que persigue el artículo 32 de la Ley de Procedimiento Laboral cuando establece que habrán de ser acumuladas, debatiéndose en un sólo juicio todas las cuestiones planteadas, las demandas que formule el trabajador para pedir la resolución indemnizada de su contrato de trabajo por alguna de las causas previstas por el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y para impugnar el despido que le hubiera sido impuesto.

Dicha finalidad responde a la voluntad legal de que sean contempladas al propio tiempo conductas entrecruzadas que se hubieran producido en una misma situación de conflicto, lo que no excluye, como precisa el artículo 106.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , que deban quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hallan establecidas para el proceso de despido. Se trata de evitar actuaciones torticeras que persigan, a través de ejercer la acción resolutoria, eludir las consecuencias de un despido que se prevé inminente o a buscar la enervación de tal acción resolutoria mediante la imposición del despido.

Consiguientemente, la interpretación teleológica del citado artículo 32 de la Ley de Procedimiento Laboral dificulta en extremo acudir a reglas dogmáticas y apriorísticas que fijen criterio sobre cual de ambas acciones -la resolutoria o la impugnatoria del despido- ha de obtener primera respuesta.

Es cierto que habrá supuestos en que el incumplimiento empresarial que se alegue para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se imputará a este en la carta de despido, por lo cual, para tales supuestos, sería posible el análisis autónomo de una y otra conducta y la fijación de criterio en cuanto al orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones, criterio que normalmente conduciría a situar en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera realizado el despido, debiéndose de resolver también la impugnatoria de este aunque en segundo lugar, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda."

Así como en la sentencia de 5 de abril de 2001 , que dice así:

"...en tanto el contrato de trabajo esté vigente y el ERE iniciado antes de presentarse la demanda no se haya resuelto, no hay obstáculo legal alguno para la interposición de la aludida demanda y, por ende, para que el Juzgado dicte sentencia resolviendo el fondo de la pretensión, ya sea para estimar la demanda, ó ya para desestimarla, a la vista de las alegaciones y pruebas de ambas partes, en tanto en cuanto es preciso distinguir entre el derecho de acceso al proceso -que aquí se reconoce a los actores- y la acomodación o no a derecho de sus pretensiones, fundamentalmente si se parte de la inhabitual situación que se ha producido al solicitar una extinción por la vía del art. 50 del ET cuando existe una previa solicitud que persigue igual finalidad con amparo en el art. 51 del propio Estatuto ."

Doctrina ésta que ha sido seguida por esta Sala en numerosas resoluciones, por todas las de 18 de marzo de 1.999, 12 de junio de 2002 y 27 de diciembre de 2005, que dicen así:

"es evidente que la causa resolutoria del contrato existía con anterioridad al despido y que por tanto había nacido la acción para hacerla valer, y por consiguiente y a la luz de lo dispuesto en el artículo 24 de nuestra Constitución , ha de darse a dicha acción, debidamente ejercitada, una respuesta en derecho, no pudiendo quedar imprejuzgada porque de ser así, al declararse el despido improcedente, se le permitiría al empleador optar por la readmisión quedando el trabajador indefenso sujeto a la relación laboral, sin que su derecho a la extinción por concurrir la causa amparada por el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , se hubiera tutelado, por lo que ésta falta de tutela ha de proscribirse y por ende, en todos caso ha de examinarse si existe causa de extinción anterior al despido y en caso afirmativo resolver la petición del trabajador."

En el supuesto de litis, consta que el actor accionó por extinción de contrato antes del despido, por lo que es evidente que, efectivamente en ese momento la relación laboral estaba viva y lo es igualmente que, declarada la nulidad del mismo por la sentencia impugnada, la relación laboral se ha de considerar vigente ininterrumpidamente desde aquella fecha y, por consiguiente, ha de entrarse a conocer respecto de la demanda por resolución de contrato, porque éste continúa efectivo entre las partes, siendo de aplicación la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 10 de febrero de 2003:

"el criterio sentado por este Tribunal en STSJ 11.11.96, consistente en que: "una vez instado el expediente de regulación de empleo las posibles extinciones de contrato por crisis empresarial deben encauzarse a través de dicho procedimiento, debiendo primar el principio de solidaridad evitando así situaciones de privilegio para unos frente a los demás por el ejercicio precoz de las acciones del artículo 50 E.T .", no resulta aplicable porque no puede predicarse una intención de anticiparse en fraude de ley al futuro ERE con la finalidad insolidaria a la que tal doctrina se refiere en el caso presente, finalidad que en el litigio enjuiciado es descartable, (...) en función de la presunción de la buena fe procesal (art. 11 L.O.P .J.)".

Siendo de resaltar en el presente caso la reiteración en los retrasos en el pago del salario, durante un periodo superior a un año, así como la circunstancias ya apuntadas, de falta de acreditación de una crisis económica y nuevas contrataciones que contradicen la necesidad de amortización de puestos de trabajo autorizada por el E.R.E., lo que lleva a la estimación del recurso y consecuentemente de la demanda, habiendo lugar a la extinción del contrato al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , correspondiendo al actor una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades"

Integramente aplicable a este recurso, por lo que siendo la antigüedad de la trabajadora a esta fecha de doce años, seis meses y veinticuatro días y el salario diario de 46,67 euros, (566 x 46,67), tal indemnización asciende a 26.415,22 euros.

CUARTO.- La empresa, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la vulneración del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y 124 de la citada Ley procesal, en relación con la aplicación indebida del artículo 53.1 y 4 del aludido Estatuto y de los artículos 120 y siguientes de la repetida norma adjetiva, argumentando que no es de aplicación el citado artículo 53 a las extinciones colectivas; asimismo considera que han sido infringidos los artículos 1255, 1257 y 1278 del Código civil y la jurisprudencia aplicable, por cuanto la cláusula de excepcionalización forma parte de un acuerdo que se rige por dicho Código y que se integra en la resolución administrativa que autorizó el despido colectivo, reservándose la empresa la posibilidad de no despedir a los trabajadores que considere necesarios para la continuidad productiva y, finalmente, denuncia la recurrente la vulneración de los artículos 6, 7 y 11 de la Ley Orgánica de Protección de datos, conforme a la cual no puede comunicar datos de sus trabajadores a terceros, salvo previo consentimiento de los interesados, por lo que, la pormenorización del detalle sobre cargas familiares de los trabajadores susceptibles de ser afectados por el despido, habría supuesto la infracción de dichas normas, pudiendo haber requerido la actora en su defensa que se acordase por la Juzgadora a quo requerir a la empresa para que se examinase el cumplimiento de los criterios determinados en el Acuerdo de 27.7.2005, verificación que se produjo al aportarse el detalle de la plantilla con las cargas familiares y la antigüedad, por lo que, concluye, que la comunicación efectuada a la actora no produjo indefensión y es acorde con tales criterios y, por tanto, procedente.

Motivos que igualmente han sido ya resueltos en la sentencia a la que se refiere el anterior ordinal, en la siguiente forma:

"Esta Sala ha consolidado su doctrina respecto de la cuestión planteada en sentencias como las de 14 de noviembre de 2000, y 23 de noviembre de 2004, recursos 4038/04 y 4087/04 , en la siguiente forma:

"Tenemos pues una resolución de la Autoridad Laboral que autoriza la extinción de un determinado número de contratos, sin precisar los nombres de los trabajadores afectados y un acto empresarial que, en el marco de tal autorización, concreta a los afectados, siendo la conjunción de ambos la que produce la extinción, de manera que sin aquél, que constata la causa objetiva genérica, no podría tener lugar, pero tampoco sin la decisión focalizadora que señala a los trabajadores, y este último acto cuya legitimidad es la que se somete al orden social ha de cumplir con los requisitos que el Estatuto de los Trabajadores exige a todo acto extintivo de la patronal, en tanto en cuanto el despido no se produce directamente de la resolución administrativa, como en los supuestos en los que ya la citada Autoridad ha examinado la licitud de la extinción de los contratos de todos los trabajadores que relaciona, y por consiguiente nada queda que añadir a la empresa, siendo la autorización directamente ejecutiva, sino que se produce de forma indirecta, siendo necesaria la aludida determinación de los trabajadores en base a los parámetros fijados en el E.R.E, y en todo caso alegando la causa objetiva particular que justifica la amortización del concreto puesto de trabajo, siendo competencia de los órganos judiciales del orden social examinar si la empresa se ha adecuado para tal determinación a lo establecido en tal autorización, y para ello, es evidente que ha de comunicar al trabajador su decisión y las razones en las que se basa, de manera que éste pueda conocer la causa de su inclusión en dicho expediente y pueda articular correctamente su defensa. Concurren pues en tales caso unas determinadas causas objetivas, aquí económicas y tecnológicas, según señalan los acuerdos entre empresa y comité intercentros, que han de ser alegadas y constatadas por la autoridad laboral, y no susceptibles de revisión por la Jurisdicción del Orden Social, y posteriormente otras causas también objetivas en las que base la empresa el despido concreto de los trabajadores en los que materialice la autorización administrativa, siguiendo las pautas fijadas en tal autorización. Es pues necesario, para que la comunicación de la extinción finalmente decidida por la patronal sea formalmente ajustada a derecho, que cumpla los requisitos que el Estatuto de los Trabajadores establece como imprescindibles para su validez, esto es que sea escrita y que exprese la causa o los hechos que la motivan (artículo 53.1 ), tanto la sometida a la consideración de la Autoridad Laboral como la particular que de su autorización se deriva, ambas igualmente objetivas, porque en otro caso el trabajador no podrá saber porqué se le incluye a él en el expediente, y se verá imposibilitado para rebatir tal inclusión y, del mismo modo, si decide, como en este caso, impugnarla a través del correspondiente procedimiento judicial, resulta inviable el examen de la misma al no ser previamente conocido, por cuanto es claro que el procedimiento a seguir es el establecido en los artículos 120 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , dado que no se está impugnando una resolución administrativa, sino la extinción del contrato por causas objetivas, que si bien deriva de la misma, se ve mediatizada por un acto empresarial posterior, y a la luz de tales preceptos, no se pueden admitir en el acto del juicio al demandado otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de la extinción.

En el caso que nos ocupa, se declara probado que el E.R.E. autorizó a la empresa demandada la extinción de las relaciones laborales de 400 trabajadores, en la forma y términos y condiciones estipulados en los Acuerdos habidos entre la empresa y el Comité Intercentros, señalando tales acuerdos los criterios a tener en cuenta para determinar la inclusión en forma tan amplia que incluye un apartado del siguiente tenor: "Cualquier otro criterio que la comisión de seguimiento marque y acuerde como necesario", de manera que es evidente que ningún trabajador que pueda verse afectado, fuera de los casos de inclusión voluntaria en el E.R.E., puede conocer los criterios por los que se ha decidido extinguir concretamente su contrato de trabajo si no se le ponen de manifiesto, y si no los conoce es obvio que no puede cuestionar su legitimidad, por lo que no conteniendo la carta que se reproduce en el hecho probado 2 de la sentencia recurrida, la causa particular en la que pueda haberse basado la empresa para decidir el despido del actor, amparado en la causa genérica, que si se le comunica y que no es susceptible ya de impugnación, es evidente que tal comunicación ocasiona indefensión plena al trabajador, como lo es que no debió de admitírsele a aquélla alegación alguna al respecto (...)

Es evidente que no puede llegarse a tal conclusión y que la Jurisdicción de lo Social, tal y como proclama el Tribunal Supremo, ha de conocer de la extinción de contrato que se produzca al amparo de un expediente de regulación de empleo que no concrete las personas afectadas, debiendo examinar la licitud de la segunda de las causas que han de concurrir para su validez, para lo cual el empresario debe de cumplir con los requisitos formales legalmente exigidos, entre los que se encuentra la comunicación al trabajador de los motivos concretos en los que se basa su inclusión en el E.R.E. , (...) , causa desde luego no puesta de manifiesto por la empresa en su escrito de comunicación, ocasionando al actor evidente indefensión por cuanto, como razona en el recurso, le impidió proponer la práctica de las pruebas que considerase necesarias. Así pues, no cumpliendo la carta de comunicación de la extinción los requisitos legalmente predeterminados, es claro que la misma ha de declararse por ello nula, por determinarlo así los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2.a) de la Ley de Procedimiento Labor al..."

No amparando la ausencia de concreción de la causa en la comunicación de la extinción, la protección de los datos de los trabajadores ahora alegada por la recurrente, porque no consta en absoluto que se hubiera requerido a aquellos cuyas circunstancias familiares y personales hubieran podido determinar su continuidad en la empresa y detrimento del demandante, para autorizar la comunicación a éste de tales circunstancias preferenciales, que, a la luz del tenor de los acuerdos que establecen las prioridades, no parece que pudieran ser de naturaleza tal que debieran de ser preservadas, pero, en cualquier caso, no consta la denegación de la autorización para ser notificadas a los trabajadores despedidos como consecuencia de ellas ni, por consiguiente, razón alguna para su ocultación a éstos y concretamente al actor, por lo que tal argumento no puede compartirse, debiéndose además subrayar, que es extemporáneo al no haberse alegado en el acto del juicio ni haberse sometido, por tanto, a la consideración de Magistrada a quo, no pudiendo por tanto plantearse ex novo en esta fase de recurso."

Lo que lleva en este caso a desestimar también el recurso de la demandada.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que, en los recursos de suplicación seguidos con el número 2495/06, interpuestos por DOÑA Irene y por IB-MEI, S.A.U., frente a la sentencia número 57/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de MÓSTOLES (Madrid), el día 16 de febrero de 2.005, en los autos número 561/05, en procedimiento por resolución de contrato por voluntad de la trabajadora y despido seguido entre las partes, desestimamos el planteado por la empresa y estimamos el de la trabajadora y en consecuencia revocamos en parte la sentencia, estimando la demanda por resolución del contrato y manteniendo el pronunciamiento relativo al despido, declarando, consecuentemente, extinguida la relación laboral que unía a las partes, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la demandante la cantidad de VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS QUINCE EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (26.415,22 euros), así como a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000249506, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.