Sentencia Social Nº 590/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1917/2013 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.44.4-2012/0012199
Procedimiento Recurso de Suplicación 1917/2013
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 289/2012
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 590/14-FG
Ilmos. Sres.
D./Dña. JOSE RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1917/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. FEDERICO DE
LA TORRE FERNANDEZ DEL POZO, en nombre y representación de D./Dña. Luis Pablo , contra la
sentencia de fecha 01/07/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 289/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Luis Pablo frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación
por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMÓN
FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO - D. Luis Pablo nacido el NUM000 -60, con DNI NUM001 , con n° de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , por resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 12-1-90 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarero, y derivada de accidente no laboral con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 43.016 pesetas. En el dictamen del EVI que dio lugar a tal resolución se determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'Ataxia cerebelosa residual, consecutiva a accidente de tráfico con traumatismo craneal severo (40 días en cama).'

SEGUNDO- Tras prestar servicios como mozo-ordenanza, inició un proceso de baja por enfermedad común en fecha 24-9-07 y tras tramitarse el correspondiente expediente administrativo se acordó mantener al actor la calificación de incapacidad permanente total. En dictamen del EVI de fecha 25-5-09 se le reconoció el siguiente cuadro clínico residual: Politraumatismo en 1985. Prótesis total cadera izquierda en 1993, recambio en 2006 y OS de trocánter mayor. Pseudoartrosis de trocánter mayor, OS, infección VIH estadio A3, VHB + VHC+.

En diciembre del 2010 se inició expediente de revisión de grado tras finalización de proceso de incapacidad temporal dictándose resolución por la Entidad Gestora el 15-2-11 en la que si bien se indica que se objetiva una agravación del proceso patológico derivado de accidente no laboral, se estima que procede mantener el grado de incapacidad permanente total por accidente no laboral por ser insuficiente la agravación manifestada para ser constitutiva de un grado superior.



TERCERO.- En fecha 13-4-11 el actor fue dado de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de anemia secundaria a interferón, y tras emitirse en fecha 20-10-11 el alta con propuesta de invalidez, se instruyó el expediente administrativo de incapacidad y se dictó resolución en fecha 23-11-11 declarando que procede mantener el grado de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral por ser insuficiente la agravación manifestada para ser constitutiva de un grado superior; manteniendo el derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total en la cuantíe que ya se le abonaba al ser superior a la pensión calculada con las bases de cotización actuales.

En dictamen del EVI de fecha 21-11-11 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: necrosis avascular cadera izquierda PTC 1993. Recambio vástago en 200E reintervenido en diciembre 2006 por fractura-arrancamiento de trocánter mayor colocando placa de Accord. Aflojamiento placa con infección local, se retira y reinserta aparato abductor a diáfisis femoral. Actual déficit motor aparato abductor con inestabilidad y varios episodios de luxación, último en agosto del 2011.

Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por la Entidad Gestora por resolución de fecha 2-2-12.



CUARTO.- El actor presenta como secuelas, necrosis avascular cadera izquierda PTC 1993. Recambio vástago en 2006 reintervenido en diciembre 2006 por fractura-arrancamiento de trocánter mayor colocando placa de Accord. Aflojamiento placa con infección local, se retira y reinserta aparato abductor a diáfisis femoral.

Actual déficit motos aparato abductor con inestabilidad y varios episodios de luxación, último en agosto del 2011.



QUINTO- La base reguladora de la prestación para el caso de estimarse la demande con arreglo a las nuevas cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social asciende a la suma de 579,82 euros mensuales.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda promovida por D. Luis Pablo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS absuelvo a la Entidad demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Luis Pablo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/10/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/06/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación el actor articulando en primer lugar un motivo fáctico relativo al hecho probado cuarto a fin de que se adicione lo siguiente: «Infección por VIH estadio 3, hepatopatía por VHC genotipo 1º, cirrosis hepática con hipertensión portal, respuesta virológica parcial precoz durante el tratamiento... trastornos del ánimo y del sueño y anemia 2º al tratamiento con Interferón y Ribovirina» ; lo que se acepta al constar así en el informe oficial del Hospital Ramón y Cajal de servicio de enfermedades infecciosas (folio 147 a 150).



SEGUNDO: Ya por el 193 c) de la L.R.J.S. se denuncia la infracción de los art. 143 y 137 de la L.G.S.S .

razonando la existencia de una agravación patológica relevante y que la nueva situación justifica la declaración de incapacidad permanente absoluta invocando al respecto tanto el informe médico de síntesis (folio 189 a 195) como el del médico forense (folio 251 a 256) en los que se basa la sentencia.

No es cuestionable el empeoramiento del cuadro patológico, bastando contrastar el que presentaba en 1990 con el actual en el que destaca desde el punto de vista funcional la grave dificultad deambulatoria indicando el informe médico de síntesis que el actor sólo puede caminar con la férula antiluxante y apoyo en dos muletas, lo que unido a la repercusión de sus dolencias hepáticas configuran una situación de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6- 89 (RJ 1984, 4576 ) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de IPA, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por IPA. 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la IPA. como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del TS que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por IPA/GI con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07 ) y 10-11-08 (R. 58/08 ) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de IPA.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña. FEDERICO DE LA TORRE FERNANDEZ DEL POZO, en nombre y representación de D./Dña. Luis Pablo , revocamos la sentencia de fecha 01/07/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 289/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Luis Pablo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y estimando la demanda declaramos al actor en la situación de incapacidad permanente total por accidente no laboral, por agravación de su cuadro patológico con derecho a percibir una prestación vitalicia en la cuantía inicial del 100% de 579,82 # mes, en catorce pagas, condenando a las demandadas a pagársela con efectos de la resolución denegatoria y revalorizaciones de aplicación. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.