Sentencia Social Nº 590/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 299/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 299/15

RECURSO SUPLICACION - 000299/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a diez de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 590/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000299/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 001017/2013, seguidos sobre despido, a instancia de Dª María Cristina , asistida por el letrado D. José Enrique Benito Catalá, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y EUROHISPANA DE INVERSIONES SA, asistido por el letrado D. Gustavo Soriano Bel, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. María Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda de despido deducida por doña María Cristina contra EUROHISPANIA DE INVERSIONES S.A. , habiendo sido llamado el FOGASA , debo declarar y declaro procedente el despido de fecha de efectos12 de junio de 2013, convalidando la extinción del contrato que aquel produjo sin perjuicio del derecho de la señora María Cristina a consolidar la indemnización ofrecida y abonada.

Que estimando la demanda de cantidad deducida pordoña María Cristina contra EUROHISPANIA DE INVERSIONES S.A., habiendo sido llamado el FOGASA , debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la señora María Cristina la cantidad de 1.628,73 euros con el recargo por mora del 10% .

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La trabajadora demandante doña María Cristina con Dni número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada EUROHISPANA DE INVERSIONES SA , con CIF A 46602678 , con las circunstancias de antigüedad , categoría profesional y salario mensual , con prorrata de pagas extras , que se indican : 24 de mayo de 2.006 , Jefe de Administración y 2.472,51 euros .

El Convenio aplicable a las partes en litigio es el Colectivo de Actividades Diversas .SEGUNDO.- La empresa notificó a la trabajadora carta de despido fechada el día 28 de mayo de 2.013 del siguiente tenor literal :

' Por la presente vengo a comunicarle la decisión adoptada por la dirección de la empresa , de dar por rescindido el contrato de trabajo que le une con la misma , procediendo a laextinción del mismo por causas organizativas , económicas y de producción al amparo de lo determinado en el artículo 52 c) en relación con el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Las causas que fundamentan esta decisión son las siguientes :

1.- La grave situación económica que atraviesa la empresa , que Usted conoce hace que , para poder ser superada , obligue a amortizar su puesto de trabajo . La empresa viene bajando su facturación ( económica y de producción ) desde el año 2.010 y más drásticamente en lo que llevamos de año 2.013 , siendo imposible mantener su puesto de trabajo . Además la situación se ve empeorada debido a la reducción de las ventas futuras ya confirmadas por nuestros clientes hasta fin de año , que hará que la facturación anual descienda en más de un 20% .Esta disminución de la facturación nos llevará a cuantiosas pérdidas sino se actúa con rapidez .

Los detalles de la facturación son los siguientes :

Ejercicio 2.010 .......3.992.384,28 €.

Ejercicio 2.011.......3.842.762,52 €.

Ejercicio 2.012 ......3.188.830,19 €.

Es decir ha habido una disminución de más de un 20% de las ventas . En lo que llevamos del año 2.013 , las ventas del 1º trimestre son de 526.541,34 € , lo que significa comparado con las ventas del 1º trimestre del año 2.012 613.860,94 € , una reducción de un 15% más , lo que significaría una reducción total de un 35% desde el año 2.010 .

Es más , teniendo en cuenta los pedidos pendientes del presente ejercicio 2.013 , que han sido realizados casi en su totalidad , las ventas totales para este año son de 2.758.224,64 € , significaría una reducción respecto del año anterior del 15% lo que ratifica la tendencia del primer trimestre . Téngase en cuenta que la cantidad prevista es la máxima de ventas hasta final del ejercicio 2.013 , es decir la facturación podrá reducirse por anulaciones , impagos o devoluciones pero nunca aumentar pues la temporada de verano está cerrada .

Adicionalmente a lo anterior la empresa se encuentra gravemente endeudada , a las deudas corrientes , descuento de papel 1.139.000 € , cuenta de crédito Bankinter 125.000 € , los préstamos que suman 760.000 € y a la financiación pendiente de pago de 640.000 € se junta la deuda que tiene la empresa con la Hacienda Pública que sube a 629.165 €.

En especial la empresa adeuda por diversos problemas con la Inspección de Aduanas la cantidad de 459.417,69 € , que han sido solicitados por la Administración de Hacienda de Abril de 2.013 , habiendo solicitado la empresa el pago aplazado de dicha cantidad en 48 mensualidades , según consta en nuestra solicitud que usted conoce y que se le muestra en este acto , lo que saldría a abonar la cantidad de 9.571,20 euros al mes más los intereses que nos liquiden .

Solo esta deuda hace imposible que la empresa pueda seguir su camino normal , necesitando urgentemente reducir costes en todas las secciones de la empresa aun a sabiendas de que incluso realizando este esfuerzo la continuidad de la empresa no tenga viabilidad . Entre la reducción de estos costes está el del personal , y teniendo en cuenta que su trabajo podrá ser asumido por la dirección de la empresa nos vemos en la necesidad de prescindir de sus servicios .

Tenga en cuenta que el abonarle a usted la indemnización correspondiente es un importante esfuerzo que realiza la empresa .

Los dos hechos anteriormente expuestos , tanto la reducción en las ventas como las deudas de la empresa , y teniendo en cuenta el poco margen de beneficio que tiene la empresa , nos obliga , tal como le hemos dicho , a realizar una intensa reducción de costes . Esta empresa ya ha efectuado muchos recortes de costes a los efectos de evitar pérdidas y aumentar la producción ,teniendo que , además ,reducir la plantilla como única solución para su futura viabilidad . De lo contrario la empresa se encontrará en grave peligro de supervivencia a no ser que se tomen medidas complementarias a las ya tomadas con anterioridad al día de hoy .

Teniendo en cuenta su posición en la empresa como jefe de administración su puesto de trabajo puede ser asumido , tanto por la gerencia como por eljefe de departamento ( Administración ) . Además la nueva reorganización de la empresa , que evitará duplicar funciones y costes , prescinde del puesto que Usted ocupa (organizativa ).

La empresa a día de hoy , tal como se le ha indicado , tiene graves problemas financieros y de liquidez , como usted conoce perfectamente , lo que hace imposible mantener esta situación , siendo necesario tomar esta entre otras medidas para poder mantener la actividad de la empresa .

La empresa pone a su disposición la documentación acreditativa de la situación económica antedicha para que pueda revisarla .

2.- El objeto de esta resolución está encaminada a evitar que se ocasionen más pérdidas en la empresa , y garantizar la estabilidad en el empleo en la empresa , evitando de esta manera la posibilidad de cierre de la misma .

3.- Teniendo en cuenta las extinciones de contrato de trabajo fundadas en esta causas y realizadas en el periodo previo de 90 días , y atendiendo a la plantilla de esta empresa , con esta decisión no se superan los límites legales .

4.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , la indemnización fijada en el apartado b) del número 1 de dicho artículo es de 11.628,70 € , cantidad que naturalmente será corregida de inmediato en caso de error u omisión . Teniendo en cuenta que se trata de una extinción fundada en causas económicas ( entre otras ) y de una empresa de menos de 25 trabajadores , en virtud del artículo 33.8 del ET , en este momento se pone a su disposición la cantidad del 60% de la indemnización correspondiente , siendo esta cantidad a abonar de 6.979,22 € que ha sido abonada con anterioridad a este momento mediante trasferencia bancaria en la cuenta donde Usted viene percibiendo su salario , el resto ( 40%) deberá usted solicitarlo al Fondo de Garantía Salarial en virtud del artículo mencionado .

5.- La efectividad de esta decisión tendrá lugar el día 12 de junio de 2.013 , disfrutando las vacaciones pendientes desde el día de hoy hasta dicha fecha .

Sin otro particular , y rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente a los efectos de recibo de la cantidad que se ha puesto a su disposición , notificación y constancia '.

La empresa transfirió a la señora María Cristina en fecha 28 de mayo de 2.013 la cantidad de 6.979, 22 euros ( folio 26 ) .

TERCERO .- El 23 de junio de 2.014 la empresa transfirió a la actora la suma de 4.668,10 euros por los conceptos de ' nómina mayo 2.013 , nómina junio 2.013 y finiquito' ( folio 29 ) .

La mercantil adeuda a la trabajadora la cantidad de 1628,62 euros netos en concepto de paga extra Navidad . CUARTO .- La empresa demandada procedió a despedir a otra trabajadora , doña Angelica , alegando la concurrencia de causas organizativas , económicas y de producción , al amparo del artículo 52 c) del ET con efectos de 30 de junio de 2.013 .

QUINTO .- El 26 de diciembre de 2.012 la representación de la empresa y de los trabajadores acordaron medidas de suspensión del contrato y de reducción de jornada con efectos del día 2 de enero de 2.013 y por el plazo de un año , afectando la medida a tres trabajadores de un total de once .

SEXTO .- La empresa mantiene una deuda con la Agencia Tributaria por importe de 448.345,48 euros . Solicitado fraccionamiento y aplazamiento en el pago le fue concedido por Resolución de fecha 14 de noviembre de 2.013 siendo la cantidad a abonar de 9.571,20 euros / mes en cuarenta y ocho mensualidades ( folios 65 y ss ) .

Los intereses de la deuda aplazada asciende a 62.650,76 euros ( folios 72 y ss) .

En la misma fecha le fue concedido otro aplazamiento y fraccionamiento del pago por importe de 23.559,51 euros ( folios 78 y ss ) . Los intereses de la deuda aplazada ascienden a 3.450,34 euros ( folios 84 y ss ) .

SÉPTIMO.- A fecha 30 de mayo de 2.013 la empresa mantenía los siguientes saldos en las entidades bancarias :

Caja Murcia - préstamo de 21.666,63 euros.

Banco de Santander - préstamos con saldos pendientes de 88.095,30 euros y 74.285,72 euros.

Banco Sabadell - débito de 79.999,96 euros.

OCTAVO .- En las declaraciones del IVA de los ejercicios 2.010 y siguientes consta el siguiente volumen de operaciones :

Año 2.010 : 3.992.384,14 €( folios 49 y ss ).

Año 2.011 : 3.842.762,52 € ( folios 52 y ss ) .

Año 2.012: 3.188.830,19 €( folios 55 y ss ) .

Año 2.013 : 2.962.541,62 € ( folios 58 y ss )

NOVENO .- Trasel cese de la actora la empresa contrató a un trabajador con categoría del mozo de almacén , don Epifanio , por el periodo 22 de abril a 30 de mayo de 2.014 .

DÉCIMO .- La trabajadora que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores.

UNDÉCIMO .- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día dieciocho de junio de 2.013 se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 19 de julio de 2.013 con el resultado de ' celebrado SIN AVENENCIA ' . En el acto de conciliación la empresa procedió a ofrecer a la demandante el abono mediante cheque bancario de la cantidad de 1.831,16 euros en concepto de diferencia del abono del Fondo de Garantía Salarial .

La actora no aceptó el cheque por considerar que el ofrecimiento era extemporáneo y adeudarle la empresa salarios .

El 30 de julio de 2.013 la empresa transfirió a la actora la suma de 1.831,16 euros ( folio 28) El día 23 de julio de 2013 se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso que se examina interpuesto por la representación letrada de la parte actora se estructura en tres motivos encaminados a la revisión de hechos probados y a la denuncia de infracciones normativas o de la jurisprudencia.

2. Al amparo de lo instituido en el apartado b) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se solicita la revisión del hecho probado tercero de la sentencia para que se adicione al mismo que la suma de 4.668,10 euros transferida a la actora fueron 'netos' y que 'parte de las cantidades salariales reclamadas en la demanda sin aplicar los intereses devengados del diez por cien por mora devengados por el retraso en el abono de los referidos conceptos salariales reclamados en la demanda', debiendo concretarse que la paga extra de navidad lo era del año 2012.

3. La pretendida adición no podrá alcanzar éxito dado que los datos que se pretenden adicionar resultan intrascendentes ya que la sentencia delimita expresamente no solo la suma transferida a la actora en fecha 23/6/2014 sino los conceptos a que obedecía la misma que al no referir intereses moratorios debe entenderse que no se comprendían en la cantidad satisfecha, figurando por lo demás que respecto a la paga extra sí que la sentencia condenó expresamente al abono de interés por mora, como consta en el fallo recurrido.

SEGUNDO.- 1.El motivo siguiente debidamente encajado en el art. 193 c) de la LJS denuncia la infracción del art. 29.3 del Estatuto de los trabajadores al entender que se debió condenar a la empresa al abono a la actora-recurrente de los intereses del diez por cien de la cantidad transferida de 4.668,10 por el retraso en el abono del pago de la nómina de mayo y junio de 2013 y finiquito, fijándose aquellos intereses hasta el 23 de junio de 2014, fecha en que se produjo la transferencia, tal y como tiene establecido la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17/6/2014 -rec. 1315/2013 - y en la que se indica que los créditos estrictamente salariales han de ser compensados de manera objetiva con el interés referido.

2. Es cierto que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo y aludida en el recurso viene a establecer un criterio de objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET [como expresamente declaró la STS 29/06/2012-rcud 3739/2011-], se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda. Dicha resolución no modifica en ningún caso cuando debe entenderse el comienzo de aplicación de aquellos intereses moratorios que comienzan y así lo aplicó la sentencia recurrida en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo desde la fecha de presentación de la demanda. Y como quiera que en el caso que ahora nos ocupa los conceptos sobre los que se insta la declaración del recargo por mora fueron abonados a la parte actora en fecha 23 de junio de 2014 -hecho probado tercero de la sentencia- y la demanda en reclamación de su pago respecto a los salarios del mes de mayo y junio de 2013 así como finiquito se había presentado el 23 de julio de 2013 -hecho probado undécimo- procederá la condena de la empresa al abono de los intereses del 10% por mora desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha en que se produjo el abono a favor de la actora de la cantidad salarial adeudada por el incontrovertido importe de 4.668,10 euros, procediendo en consecuencia el acogimiento del motivo planteado.

TERCERO.-1.Apoyado en el art. 193 c) de la LJS denuncia la parte recurrente la infracción del art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 33.8 del mismo texto legal , así como de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo -Sala IV- de fecha 16/4/2013 -rec,1437/2012 - y 5/2/2014 - rec.1136/2013 -. La vulneración se habría cometido por existir un error inexcusable en cuanto al abono de la indemnización a percibir por parte de la actora derivada del despido objetivo del que fue objeto dado que la empresa procedió a realizar el mismo con fecha de efectos del día 12/6/2013 abonando a la actora la suma de 6.979,22 euros (60% de la indemnización total de 11.628,70 euros) remitiendo para la reclamación del 40 % al FOGASA y teniendo en cuenta el salario mensual de la demandante la misma sólo hubiera cobrado del indicado Organismo la cantidad de 2.837,09 euros derivada de la aplicación de los topes legales instituidos existiendo una diferencia a favor de la actora de 1.831,16 euros (20 % de diferencia) por lo que la empresa debía haber abonado a la demandante la cantidad de 8.810,33 euros, y no la referida de 6.979,22 euros, encontrándonos ante una clara insuficiencia de consignación que hace que el despido deba calificarse como improcedente por error inexcusable, sin que quepa trámite de subsanación, pese a la transferencia de la cantidad indicada de 1.831,16 euros realizada por la empresa el día 30 de julio de 2013 y ofrecida en el propio acto de conciliación ante el SMAC, habiéndose pronunciado el propio Tribunal Supremo en las sentencias invocadas determinando que en tales casos la diferencia entre la cantidad consignada y la que debió consignar debe calificarse como error inexcusable dado que la regulación existente permitía determinar el montante de la indemnización a satisfacer por la empresa con cierta exactitud.

2. Para determinar la existencia o no de un error excusable en relación al correcto montante indemnizatorio derivado de un despido por causas objetivas en empresas de menos de 25 trabajadores debe analizarse supuesto por supuesto y realizarse un criterio de ponderación para cada caso. Uno de los criterios es acudir a la diferencia entre lo que se abonó y lo que se debió haber abonado a la trabajadora y que en nuestro caso giraba en torno al 20 % de diferencia. También debe ser objeto de valoración si concurría algún factor que dificultase la determinación de la cuantía de la indemnización para alcanzar su cálculo que en el presente supuesto no parece determinante al no existir duda alguna sobre el montante de la retribución que debía servir de parámetro para el cálculo de aquella indemnización, y en su caso, la aplicación de la indemnización topada a satisfacer por el FOGASA pero también debe ponderarse la existencia de una eventual subsanación por parte empresarial en relación a la diferencia existente entre lo abonado y lo que debió haberse abonado a la demandante. Y en este supuesto, consta probado que la empresa en el acto de conciliación celebrado ante el SMAC en fecha 19/7/2013 tras presentación de papeleta el día 18/6/2013 se ofreció el abono a la trabajadora mediante cheque bancario de la cantidad de 1.831,16 euros en concepto de diferencia del abono del Fondo de Garantía Salarial, ofrecimiento que la actora rechazó por extemporáneo, procediendo la empresa a transferirle dicha suma el día 30/7/2013 después de presentada la demanda que se hizo el día 23/7/2013. Pues bien, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5/2/2014 , aunque es cierto que la empresa ha subsanado rápidamente el error en el acto de conciliación, esa subsanación se ha producido no de forma completamente espontánea, sino después de que el trabajador presentara la papeleta de conciliación.

3. En conclusión, entiende la Sala que no existiendo dificultad alguna en la aplicación del salario/módulo de referencia para la determinación del montante indemnizatorio, que la diferencia entre lo abonado y lo que debió haberse abonado a la trabajadora era relevante en cuanto alcanzaba el 20 % de la indemnización, y que a éstos efectos el propio Tribunal Supremo ha establecido que el pago efectuado por la diferencia hecho en acto de conciliación no desvirtúa la existencia del error inexcusable, procederá con más razón el acogimiento del motivo pues en nuestro caso el abono de aquella diferencia ya se hizo efectivo una vez presentada la demanda judicial.

4. En consecuencia procederá la estimación del recurso entablado con la consiguiente declaración de improcedencia del despido con los efectos legales inherentes a dicha declaración previstas en los artículos 55.4 y 56.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores , debiendo calcularse la indemnización que corresponde a la parte actora desde la fecha de inicio de la prestación de los servicios acaecida desde el día 24/5/2006 y salario de 2.472,51 euros mensuales brutos, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, o 82,42 euros diarios, señalándose que en el caso de que se opte por la indemnización se deducirá de la misma el importe percibido por la demandante y en el caso de que se opte por la readmisión la demandante habrá de reintegrar la indemnización percibida.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª María Cristina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia y su provincia, de fecha 4 de septiembre de 2014 , en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra EUROHISPANA DE INVERSIONES SAL Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL; y, en consecuencia, y con revocación de dicha sentencia y estimación de la demanda presentada, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido de la demandante, condenando a dicha empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde el día 12/6/2013 y hasta que la readmisión sea efectiva, o al pago de la indemnización de 25.260,81 euros. En el caso de que se opte por la indemnización se deducirá de la misma el importe percibido por la demandante y en el caso de que se opte por la readmisión la actora habrá de reintegrar la indemnización percibida.

Así mismo se condena a la empresa al abono de los intereses del 10% por mora de la suma de 4.668,10 euros desde la fecha de la interpelación judicial -23/7/2013- hasta la fecha en que se produjo el abono a favor de la actora -23/6/2014- con mantenimiento de la condena respecto a la suma de 1.628,73 euros fijada en el fallo de la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0299 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.