Sentencia SOCIAL Nº 590/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2207/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 590/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de marzo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2207/18 , interpuesto por Eugenio contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 6/6/18 , en Autos núm. 313/16, ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eugenio en reclamación sobre DESPIDO, contra EMPRESA ILITURGI EXPLOTACIÓN HOTELERA S.L, FOGASA Y ABA RESTRUCTURACIÓN DE EMPRESAS S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6/6/18 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Eugenio contra la empresa ILITURGI EXPLOTACIÓN HOTELERA, S.L. (en situación de concurso), su Administración Concursal, a quienes se absuelve de las pretensiones deducida en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Eugenio , mayor de edad, vecino de Jaén, con DNI nº. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa ILITURGI EXPLOTACIÓN HOTELERA, S.L, dedicada a la hostelería, con la categoría profesional de recepcionista, con una antigüedad de 28.6.2008 percibiendo un salario diario de 49,00 euros/día.

Rige entre las partes el convenio colectivo de hostelería de la provincia de Jaén.



SEGUNDO.- Con fecha 20-5-15 la actora solicitó y con fecha 24-5-15 le fue concedida por un año, comenzando su disfrute el 7.6.15.

Con fecha 29-10-14 la empresa fue declarada en situación de concurso voluntario por auto del Juzgado de lo Mercantil de Jaén, autos nº. 1.066/14.

Con fecha 24-6-13 la empresa comunicó descuelgue del convenio de hostelería, reduciéndose el salario en un 10%.

Con fecha 21-3-16 la empresa comunicó al actor la declaración de concurso, a fin de que designase representante.

Con fecha 29-3-16 la administración concursal comunicó la apertura de periodo de consultas a fin de proceder al correspondiente ERE.

Con fecha 7-4-16 la administración concursal alcanzó acuerdo para la extinción de los contratos de los trabajadores que constan en el mismo, entre los que no se encuentra el actor.

Con fecha 9-6-16 el actor comunicó a la administración concursal su intención de reincorporarse a la misma, contestando la empresa el 14-5-16 en los términos que constan al folio 38 de autos, volviendo el actor a requerir a la misma con fecha 14-5-16 y 1-6-16.

Con fecha 15-1-16 recayó auto declarando disuelta la empresa.

Con fecha 19-5-16 recayó auto del Juzgado de lo Mercantil, folio 121 de autos, autorizando las medidas colectivas propuestas y acordadas.

El actor se personó en los autos de concurso a través de Procurador con fecha 31-3-16, folio 39 de autos.

La empresa no ha entregado cantidad alguna en concepto de indemnización a la actora.

La empresa cesó en su actividad el día 13-6-16.



TERCERO.- La parte actora presentó la preceptiva conciliación el día 9 de junio de 2.016, que se celebró el día 22-6-16, sin efecto.



CUARTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 9.6.2016.



QUINTO.- La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Eugenio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante, la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión contenida en la demanda. Se alega tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS para que en el hecho probado segundo se modifiquen los apartados primero y séptimo de la misma para que se le de la siguiente redacción alternativa:' Con fecha 20.5.2015 la actora solicita la excedencia por motivos personales y familiares y con fecha 25.5.15 le fue concedida por un año comenzando su disfrute el 7.6.2015.La empresa curso dicha excedencia en Seguridad Social por cuidados de familiares .El actor en la fecha en la que comenzó a disfrutar de la excedencia tenia 2 hijos de 7 y 2 años ' y el párrafo séptimo ' Con fecha 29.4.2016 el actor comunicó a la administración concursal su intención de reincorporarse el día 9.6.16 contestando la empresa el 14.5.2016 en los términos que constan al folio 38 de autos , volviendo el actor a requerir a la misma con fecha 14.5.16 y1.6.16'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina respecto del párrafo primero dada la omisión en sentencia procede incluir 'excedencia por motivos personales y familiares' no el resto de los párrafos porque se pretende incluir para desviar el carácter o naturaleza de la excedencia cuando lo único que consta es lo que se modifica. Respecto del párrafo séptimo si procede la modificación interesada comprobada la prueba documental que se cita.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS art. 145 a 147 Ley Concursal y la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 7.7.2006 y el art. 64.8 de la Ley Concursal y el art. 33 del Convenio Colectivo de hostelería.

Según el art. 33 del convenio colectivo de hostelería de aplicación: 'Las excedencias se regirán por el presente artículo, y en lo no previsto en él, por el Estatuto de los Trabajadores , y demás disposiciones concordantes que le sean de aplicación.

Las excedencias pueden ser: Voluntarias, forzosas por cargo público o electivo sindical, por nacimiento, adopción o acogimiento, por cuidado de familiar y por pacto entre partes.

1. Excedencia voluntaria: Es aquella, que el/la trabajador/a tiene derecho a que se le conceda, sin más requisitos que acreditar una antigüedad en la empresa de un año. Su duración será como mínimo de 4 meses, y como máximo de 5 años, pudiendo el trabajador pedir dos prórrogas de la misma, siempre que el cómputo total de lo solicitado no exceda de los 5 años. Concluida esta excedencia, deberán pasar 4 años para generar derecho a solicitar otra. Deberá solicitarse por escrito, con una antelación mínima de 15 días, viniendo obligado el empresario a concederla, también por escrito en el plazo de 15 días desde la recepción de la solicitud.

Al finalizar el período de excedencia, el trabajador, previa solicitud con una antelación mínima de 30 días a la fecha de finalización de la excedencia, tendrá derecho preferente a reincorporarse en una vacante igual o similar a la que tenía. De no haberla, mantendrá esta expectativa de derecho, hasta que se produzca....' Por lo que se refiere a el art. 46.5 del E.T . señala al respecto que :'.... El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. ...'. Reiterada doctrina jurisprudencial niega que la excedencia voluntaria constituya un supuesto de suspensión del contrato de trabajo (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 14-2-2006, recurso 4799/2004 ; 13-11-2006, recurso 4489/2005 y 31-1-2008, recurso 5049/2006 ). La excedencia voluntaria no está incluida entre las causas de suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET , a diferencia de lo que sucede con la excedencia forzosa, que sí que está mencionada expresamente en el art. 45.1.k) del ET . Y la excedencia voluntaria, que responde al interés del trabajador (por todas, sentencias del TS de 13-11-2006, recurso 4489/2005 ; 22-1-2008, recurso 806/2007 EDJ2008/25851 y 24-6-2008, recurso 1990/2007 EDJ2008/155909 ), no conlleva el mantenimiento del contrato de trabajo (aunque exonerando temporalmente de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo), sino que el trabajador excedente voluntario únicamente tiene una expectativa de reingreso a la empresa condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya.

Sentencia de 11 Jul. 2013, Rec. 2139/2012 del TS señala al respecto: '....Las dos últimas sentencias mencionadas reproducen la doctrina establecida en la anterior de 30 de abril de 2012, y que en sus fundamentos jurídicos recordábamos: a) Que es doctrina ya unificada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 14-febrero-2006 (LA LEY 27713/2006) (rcud 4799/2004 ) y 21-enero- 2010 (LA LEY 2482/2010) (rcud 1500/2009 ) la que, matizando tesis anterior (22-enero-1987 y 16-marzo-1987), sostiene que ' el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es aquí el caso, fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores' ( STS/IV 15 de junio de 2011 (LA LEY 105544/2011) -rcud. 2658/2010 -). b) Que ' el trabajador excedente (se sobreentiende: en excedencia voluntaria común) conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa ' ( STS/IV 14 de febrero de 2006 -rcud. 4799/2004 - y 21 de enero de 2010 -rcud. 1500/2009 -).'... 'Este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o 'expectante' condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( s. de 18-7-1986 ).

En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador'. ( STS 25 de octubre de 2000 -rcud 3606/1998 -). 'El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa' ( STS 25 de octubre de 2000 -rcud 3606/1998 -).

Que, dado que la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad, el empresario puede disponer de la plaza vacante bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho 'expectante' del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa. d) Que, por tanto, al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo.

Por ello, es la sentencia referencial la que ha aplicado la buena doctrina y no la recurrida, cuyos argumentos no comparte esta Sala. A tal solución se llega porque cuando el actor solicitó el reingreso no existía vacante de su categoría al haber sido externalizadas las funciones desempeñadas en el departamento en que había prestado sus servicios el demandante con anterioridad al inicio de la situación de excedencia voluntaria, incluso con el consentimiento de los trabajadores que habían continuado tras dicha fecha prestando servicios en dicho departamento, por lo que el puesto de trabajo que desempeñaba el actor no ha sido conservado o reservado para él, sino que fue amortizado junto con los restantes puestos del referido departamento; y al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo...' Es decir que quedando acreditado que lo que solicitó la actora y fue concedido fue una excedencia voluntaria, en consecuencia de lo cual la misma no conlleva la reserva de puesto de trabajo y dado que la empresa ha desaparecido en la actividad según se detalla en el hecho probado segundo difícilmente la misma podría reincorporarla a un puesto de igual o similar categoría, luego por lo tanto la no reincorporación no constituye despido como pretende siendo por lo tanto que la sentencia de instancia ha de ser confirmada en todos sus términos, al no producirse las infracciones jurídicas citadas por el recurrente cuando a mayor abundamiento la empresa fue declarada en concurso antes de dicha petición e incluso el 7 de abril del 2016 la administración concursal alcanzó acuerdo para la extinción de los contratos de los trabajadores que constan en el mismo entre los que no se encuentra el actor.

Por lo tanto, no habiéndose producido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente, procede la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Eugenio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 6/6/18 , en Autos núm. 313/16, seguidos a instancia de Eugenio , en reclamación sobre DESPIDO, contra EMPRESA ILITURGI EXPLOTACIÓN HOTELERA S.L, FOGASA Y ABA RESTRUCTURACIÓN DE EMPRESAS S.L., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2207.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2207.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.