Sentencia Social Nº 591/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3768/2006 de 11 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003768/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Sentencia nº 591

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Paz Vives Usano :

En Madrid, a once de octubre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 3768/06-5ª, interpuesto por D. Ildefonso representado por el Letrado D. Juan Ramón Alfageme Rojo, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de los de Móstoles, en autos núm. 776/05 , siendo recurrido D. Lucas , representado por la Letrada Dª Carmen Sánchez López. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Paz Vives Usano.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Ildefonso , contra D. Lucas en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-D. Ildefonso , ha prestado servicios para el demandado D. Lucas , desde el 6-4-2005, habiendo suscrito contrato de trabajo de duración determinada, como eventual por circunstancias de la producción, con categoría profesional de Conductor.

En la cláusula adicional del contrato consta que "la extinción del contrato será preavisada con 15 días de antelación por cualquiera de las partes", así como que ambas partes acordaban "el cobro mensual de las pagas extraordinarias".

Durante el periodo de prestación de servicios, el actor ha percibido distintas cantidades mensuales que le eran ingresadas en su cuenta corriente, las cuales no se reflejaban en su totalidad en las nóminas, ascendiendo el salario medio mensual percibido a la cantidad de 1.331,40 euros (43,77 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-La empresa demandada, tiene como actividad el transporte de mercancías, siendo de aplicación a la misma, el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid.

TERCERO.-Con fecha 13-9-2005, el actor comunicó al demandado su deseo de causar baja voluntaria el 23-9-2005.

El demandante ha disfrutado de vacaciones desde el 1-8-2005 al 26-8-2005, habiéndose incorporado nuevamente el 27-8-2005.

CUARTO.-La prestación de servicios del demandante se ha desarrollado de lunes a viernes y consistía en la conducción de un camión, desplazándose a diario a cargar la mercancía preparada en palets, en las dependencias de la empresa Transemer S.L., sita en el Centro de Carga Aérea del aeropuerto de Barajas (Madrid), distribuyendo a continuación la misma a los distintos clientes que le eran indicados.

El actor iniciaba la jornada de trabajo a las 8,30 h. finalizando la misma a distintas horas de la tarde que oscilan entre las 17,30 h. y las 19 h., empleando cada día un tiempo aproximado de 1,30 h. para la comida, realizando paradas durante periodos de tiempo variables.

QUINTO.-Por la empresa demandada se reconoció adeudar al actor los salarios correspondientes al mes de septiembre de 2005 así como la cantidad de 150 euros por diferencias relativas al mes de Agosto de 2005.

SEXTO.-En el presente procedimiento el actor reclama las cantidades siguientes: 1) 471,21 euros correspondientes a diferencias por aplicación del Convenio Colectivo del Sector de Transportes de Mercancías por Carretera y Operadores de Transporte de la Comunidad de Madrid; 2) 1.113 ,19 euros, correspondiente a los 23 días de septiembre de 2005; 3) 2.110,02 euros correspondientes a 208,5 horas extraordinarias realizadas durante el periodo de prestación de servicios.

SEPTIMO.-Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ildefonso contra D. Lucas en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno al citado demandado a abonar al actor, la cantidad de 691,11 euros por los conceptos y periodos indicados".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Ildefonso , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que estima parcialmente su demanda por no considerar acreditada la realización de las horas extraordinarias reclamadas, ni que proceda el recargo por mora solicitado.

El recurso se formaliza en siete motivos. Los cuatro primeros solicitan la modificación de los hechos probados con amparo procesal en el art. 191-b) de la LPL y los otros, adecuadamente fundados, alegan infracción del derecho aplicado en la sentencia.

En el primer motivo dedicado a la revisión del relato fáctico la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero, propone redacción alternativa y la justifica en distintos documentos aportados a los autos. La petición no puede prosperar. De la comparación de ambos textos, el de la sentencia y el propuesto, se comprueba que las diferencias o bien son irrelevantes o no resultan acreditadas por los documentos propuestos. Propone como fecha de inicio de su contrato el 1 de abril de 2005, cuando de los numerosos documentos en los que apoya la nueva redacción queda claro que en el contrato del actor se pactó una duración de 6-4-2005 hasta 5-7-2005 , siendo la fecha inicial la recogida en la sentencia. En cuanto al salario el que obtiene el actor de la aplicación del convenio colectivo es exactamente el mismo que el reseñado en el hecho que pretende modificar 1331,40 euros mes. No se aprecia que es lo que persigue con la modificación pretendida, ni se demuestra en que error ha incurrido la juzgadora de instancia, por ello el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo pretende la modificación del hecho probado tercero, ofrece redacción del mismo y la fundamenta en distintos documentos aportados por el actor y por la demandada. Tampoco puede prosperar este motivo. La precisión que realiza en el primer párrafo respecto a la fecha del preaviso de la extinción de su contrato es irrelevante puesto que en ningún momento se ha discutido este extremo. En cuanto a la petición de que conste que las vacaciones las disfrutó por concesión de la empresa, no se discutió en el juicio ni tiene relevancia a efectos del fallo. El tiempo de vacaciones disfrutado es el correspondiente a todo el año 2005, al poner fin voluntariamente al contrato al regreso de las mismas es cuando la empresa decide descontar la cantidad cobrada que no le correspondía, como se alegó en la contestación a la demanda. En consecuencia debemos desestimar el motivo.

También han de correr la misma suerte el tercer y el cuarto motivo del recurso. Pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia. En el texto propuesto comienza por afirmar que su prestación consistía en conducir el camión y cargar y descargar la mercancía, cuando en la demanda alegó que era conductor, con el fin de justificar las horas extraordinarias que reclama en un listado que incluye en el texto ofrecido y que fundamenta en los tacógrafos aportados por la demandada. El listado de cinco folios no coincide con lo solicitado en la demanda. El recurrente pretende que toda la jornada lo es de trabajo efectivo sin que existan tiempos de espera mientras se carga y descarga el camión, tiempo que tiene una valoración distinta según la norma convencional de aplicación como tiempo de presencia. La pretensión del demandante consiste no en la modificación de un hecho probado que por prueba documental o pericial se demuestra erróneo, sino una nueva valoración de toda la prueba aportada para cambiar la valoración de la misma realizada en la sentencia, por la suya interesada de parte, objetivo que razonadamente fue desestimado en la instancia.

Por último y como consecuencia de las modificaciones anteriores pretende sustituir, en el hecho probado sexto, la primera frase que dice: "En el presente procedimiento el actor reclama.....", por la siguiente: "La empresa adeuda al trabajador las siguientes cantidades...." disminuyendo el número de horas extras solicitadas y la cuantía reclamada por tal concepto, según la documentación aportada por la demandada consistente en los tacógrafos, cuya trascripción tampoco es exacta. Por los razonamientos expuestos debemos desestimar ambos motivos.

SEGUNDO.-En los motivos dedicados al examen del derecho sustantivo se denuncia en el primero infracción del Convenio Colectivo del Sector del Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid, sin especificar artículo, de la Revisión Salarial 2004-2005 del mismo sector, de la doctrina sobre la condición más beneficiosa y aplicación indebida de la absorción y compensación.

Carece de fundamento la pretendida infracción en materia salarial cuando en la modificación solicitada del hecho probado primero el recurrente afirma la misma cantidad que la magistrada de instancia. Reitera los mismos argumentos que fueron rebatidos en la fundamentación jurídica de la sentencia y alega que la absorción y compensación no estaba pactada en el contrato. Motivo que no puede prosperar, como consecuencia de la desestimación de los anteriores y de la falta de razonamientos de las infracciones alegadas sobre cuestiones que no había planteado anteriormente. ¿Cuál es la condición más beneficiosa que se ha infringido?. La recurrente se limita a reproducir fundamentos jurídicos de numerosas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia sin aclarar en que son de aplicación a sus pretensiones.

El sexto motivo repite las infracciones de la compensación realizada por la magistrada que considera inadecuada y de la condición más beneficiosa que ahora concreta en la concesión de un mayor tiempo de vacaciones de las que, al poner fin voluntariamente al contrato después de disfrutadas, le correspondían. Se deduce que la recurrente ha malinterpretado en que consiste la condición más beneficiosa pero al no apreciarse la infracción alegada debemos desestimar el motivo.

En el último motivo se alega infracción de los artículos 34 y 35 del ET, 9 del Convenio Colectivo de aplicación y lo dispuesto en el art. 8 del RD. 1561/95 de 21-9 de jornadas especiales y de nuevo la Revisión de Tablas Salariales 2004-2005 del sector del Transporte de Mercancías por Carretera, en cuanto al valor de la hora extraordinaria.

Sorprende que la recurrente argumente la modificación de horas extraordinarias realizadas en este recurso respecto de las solicitadas en la demanda, en que al no disponer de todos los discos tacógrafos, planteó la petición aproximadamente porque carecía de la referencia exacta de cuando empezó cada jornada y cuando la acabó, cuanto tiempo paró para comer cada día. La concreción que ahora ha pretendido realizar a través de la modificación de los hechos probados es extemporánea, debió realizarla en la instancia, y si no contaba con el apoyo documental necesario debería haber solicitado la prueba anticipada. En consecuencia la recurrente no acreditó las horas extraordinarias pretendidas, ni tampoco se deduce de los discos tacógrafos aportados por la demandada, como se razona en la sentencia impugnada, por ello debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ildefonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Móstoles nº 2 de fecha 16 de marzo de 2006 en autos 776/2005 en reclamación de cantidad y confirmamos la sentencia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000037682006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.