Sentencia Social Nº 591/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2296/2009 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002296/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033574, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2296/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Luciano

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES SA EMT SA , INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 887/2008

C.A.

Sentencia número: 591/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veinte de Julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2296/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Roberto Sainz-Trapaga García, en nombre y representación de Luciano , contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 33 de MADRID, en sus autos número 887/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Luciano , nacido el 01-02-64, figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el n° NUM000 .

Ingresó en la EMT como Controlador y en 1999 se le traslada a la Agrupación Deportivo Cultural donde se dedica a realizar tareas de monitor de musculación en el gimnasio. Desde el OS-11-02 ostenta categoría de Agente Auxiliar.

SEGUNDO.- El 03-11-06 el demandante al coger una barra de discos sufre un accidente lesionándose el hombro derecho.

TERCERO.-Inicia el demandante expediente de invalidez y es reconocido por los facultativos del EVI que diagnostican:

"Rotura de porción larga de bíceps intervenida Q. (6.112006). Rotura del labrum glenoideo. Sdr. subacromial Q. (reinserción de la brum + acromioplastia amplia y bursectomía). Artrosis Codo derecho. T. adaptativo mixto reactivo."

Y concluyen en el sentido de que el demandante está limitado para actividades que requieran sobrecarga del hombro derecho.

CUARTO.- El 24-03-08 se dicta resolución por el INSS que le reconoce una indemnización de 830 euros por las lesiones con cargo a la Mutua Fremap aseguradora del riesgo empresarial.

Formulada reclamación previa se desestima el 23-06-08.

QUINTO.- El salario anual anterior al accidente fue de 26.366,24 euros y el del mes 10-06 de 2.237,38 euros.

SEXTO.- El demandante ostenta título de Entrenador Regional expedido por la Federación Española de Halterofilia y Fisioculturismo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó parcialmente la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (EMT y FREMAP).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 DE ABRIL DE 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, nacido el 1 de febrero de 1964, de profesión habitual Monitor de musculación en gimnasio, presentó demanda solicitando en el suplico de la misma la declaración, por contingencia profesional, del grado de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial para su profesión habitual, con las consecuencias económicas a dichas declaraciones inherentes. Demanda que fue estimada, en su pretensión supletoria, en la sentencia de instancia, revocando de esta manera la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de marzo de 2008, reconociendo al actor la existencia de lesiones permanentes no invalidantes.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso de suplicación articulado un único motivo de censura jurídica en el que, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , viene a denunciar como infringidos los artículos 137 de la LGSS en relación con el artículo 24 de la CE , en la consideración de esta parte procesal de que las tareas que pueden ser realizadas por el demandante, dada su condición de actividades sedentarias, consistentes en entrevista personal al usuario y cumplimentación de una determinada ficha impresa de rutinas de ejercicios para su realización en sala, aun siendo esenciales para una adecuada atención al usuario, son claramente residuales, ya que las labores fundamentales a las que le dedica el demandante la mayor parte de su actividad consisten en entrenar a los usuarios, sin que por otro lado el Juez "a quo", continúa señalando dicha parte recurrente, haya fundamentado de forma explícita el porqué de la consideración de que el actor se encuentra parcial y no totalmente impedido para realizar las tareas propias de su profesión, ocasionando con ello la consiguiente indefensión al demandante.

SEGUNDO.- Ha de comenzar advirtiéndose que a los efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, lo que implica que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar.

Como tiene declarado esta Sala, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

Puesto tal estado de cosas en conexión al asunto de referencia, se ha de alcanzar una conclusión jurídica desestimatoria del motivo formulado habida cuenta que, como acertadamente manifiesta el Juzgador de instancia analizando de manera pormenorizada las distintas funciones que caracterizan la profesión habitual del actor y su puesta en conexión con las limitaciones funcionales que le han sido objetivadas -minuciosidad que viene a enervar la infracción del artículo 24 de la CE , erróneamente ubicado toda vez que debería haberse suscitado al amparo procesal del artículo 191 a) de la LPL en lugar del indebidamente utilizado del artículo 191 c) del mismo cuerpo legal, pues ninguna indefensión ha sido irrogada por tales razones a la parte recurrente- el demandante se encuentra plenamente capacitado para desempeñar en condiciones de rentabilidad profesional parte de las actividades que le son propias. Pues no cabe duda que atendiendo a la clínica del paciente, objetivada en el incombatido hecho probado tercero de la sentencia, con las secuelas y limitaciones finalmente apreciadas en el hombro derecho tras las intervenciones quirúrgicas practicadas, consistentes en actividades que requieran sobrecarga del mismo, el actor no sólo se encuentra facultado, como afirma la parte recurrente, para las tareas de tipo sedentario consistentes en realizar las entrevistas personales al usuario y cumplimentación de la ficha de ejercicios para su ejecución por este -lo que lleva implícito un estudio previo de las condiciones físicas biológicas y motivacionales del sujeto interesado-, sino que su afección en el hombro también le ha de permitir la igualmente importante tarea de instruir y supervisar la correcta ejecución de la actividad física desarrollada en el gimnasio, en aquellos casos en los que no se precise de sobrecarga del miembro superior derecho que le está contraindicada, exigencias que sin lugar a duda concurren también en determinadas ocasiones, como pudiera ser la puesta a punto de los distintos elementos utilizados en el gimnasio o la de asistir como primer interviniente en caso de accidente o situación de emergencia que pudiese concurrir en la instalación a razón de lo cual le ha sido apreciada una Incapacidad Permanente Parcial.

Todo lo cual aboca a una conclusión jurídica concordante con la manifestada en la instancia, imponiéndose, por cuanto antecede, la desestimación del motivo.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luciano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, de fecha tres de noviembre de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES y FREMAP, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2296-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.