Sentencia Social Nº 591/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3027/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 591/2012

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a siete de Marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3.027/2011, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería de fecha 28 de Octubre de 2.011 en Autos núm. 1063/2010, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gervasio sobre reclamación de Incapacidad Permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 28 de Octubre de 2.011 , por la que estimando íntegramente de la demanda interpuesta por el actor, declaraba el derecho del mismo a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida por la entidad gestora desde el 6-7-05 y que se reduzca el importe de la misma en un 15% durante el periodo comprendido entre el 21-3-09 y el 28-2-10 en el que estuvo trabajando con un contrato de trabajo a tiempo parcial con una jornada laboral inferior al 15% de la jornada ordinaria de trabajo y en consecuencia que tan solo vendría obligado a devolver en tal concepto la cantidad de 2.127 €, pero como ya le ha sido retenida la cantidad de 3.380,97 €, se entiende compensada la deuda resultando su favor una cantidad de 1.253,95 €; condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como a abonar al demandante la cantidad de 1.253,95 € antes referida.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La parte actora, D. Gervasio , nacido el NUM000 -40, con DNI núm. NUM001 , es beneficiario de una pensión de jubilación desde el 6-7-05 y por un importe de 1.126,99 € mensuales.

2º.-Dicho trabajador estuvo prestando sus servicios como Conductor de autobús para la Peña Pasa-T desde el 21-3-09 hasta el 28-2-10 en virtud de un contrato de trabajo a tiempo parcial que tenía por objeto el siguiente: 'Temporada 2009 de fútbol de 1ª División. Transporte de socios de partidos de fútbol jugados en casa de la Unión Deportiva Almería, celebrados en sábados y domingos' (cláusula sexta) y cuya jornada de trabajo era la de dos horas a la semana distribuida los fines de semana alternos, sábados o domingos de 17 a 21 horas (cláusula segunda).

3º.-La razón de tal contratación fue la condición del demandante de socio de la UD Almería SAD y peñista de la Peña Pasa-T ubicada en la localidad de El Parador-Roquetas de Mar (Almería), así como que dicha peña compró un autobús para trasladar desde dicha localidad a la ciudad de Almería a los miembros de la peña en los partidos que se celebraran durante los fines de semana en el campo de la UD Almería SAD y necesitaban un conductor para dichos desplazamientos.

4º.-Una vez que la entidad gestora tuvo conocimiento del anterior contrato de trabajo dictó un acuerdo de fecha 5-7-10 en virtud del cual inició un expediente de revisión de la pensión de jubilación que tenía reconocida el demandante, procediendo a la suspensión de la misma por el tiempo que durara el desempeño del trabajo lucrativo y por lo tanto como desde el 21-3-09 al 28-2-10 había percibido en concepto de pensión de jubilación la cantidad de 14.180,16 € y como le correspondía cobrar en concepto de atrasos de dicha pensión el importe de 3.380,97 € por el periodo que va desde el 1-3-10 al 31-5-10 que no habían sido pagados, declaró la existencia de una deuda de 10.799,19 € y fijando el nuevo importe de la pensión de jubilación a partir del mes de junio del 2010 en 1.014,20 € mensuales. Además concedió a la parte actora un plazo de 15 días para que hiciera las alegaciones que considerara oportunas.

5º.-Una vez realizadas las alegaciones, la Dirección Provincial del INSS dictó al mismo por el periodo comprendido entre el 21-3-09 al 28-2-10 y declarar como la resolución de fecha 18-8-10 en la que tras desestimar dichas alegaciones acordaba suspender la pensión de jubilación reconocida obligación de reintegrar la cantidad de 14.180,16 €, que debían minorarse con la cantidad de 3.380,97 € que le correspondía cobrar al trabajador por atrasos de su pensión, quedando una deuda pendiente de 10.799,19 € que sería reintegrada mediante descuentos mensuales en su pensión a razón de 225,39 €, o su abono en un solo pago; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20-9-10, quedando así agotada la vía administrativa.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 191 L.P.L . formula la Entidad Gestora ahora recurrente su único motivo de suplicación para denuncia infracción por parte de la Sentencia de instancia del art. 165.1 L.G.S.S . aprobada por Real Decreto 1994 de 20 de junio, en relación con el art. 12.6 ET y 5 RD 1132/2002 de 12 de julio , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible y que estima cometidas como consecuencia de haber estimado la misma la demanda objeto de litis y a consecuencia de ello dejando sin efecto la resolución del INSS de 14.7.2010 por la que se suspendía el pago de la pensión de jubilación con efectos de 21 de marzo de 2009 reclamando el reintegro de lo tenido por indebidamente percibido desde esa fecha hasta el 28.2.2010 por importe de 10.799,10 €.

Razona en síntesis la recurrente que el trabajo a tiempo parcial que pude compatibilizarse con el percibo de la pensión de jubilación es exclusivamente aquel que se encuentre dentro de los límites que la norma dispone, esto es, con una reducción sobre la jornada de trabajo ordinaria de entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 85% por la remisión que el art. 5 del RD 1132/2002 de 31 de octubre efectúa al art. 12.6 ET , por lo que siendo la regla general conforme art. 165.1 LGSS la de incompatibildiad de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista, si tales requisitos no se cumplen como sería el caso de autos en que el actor de litis mantuvo durante el período reclamado una jornada de tan solo 2 horas semanales distribuidos los fines de semana alternos que por tanto no llegaba siquiera al 15% que como reducción máxima permite entender que a estos efectos el contrato es a tiempo parcial, existe una incompatibilidad total como si de jornada completa en definitiva se tratase.

Pues bien, la censura jurídica expuesta no puede ser apreciada por contrarias al espíritu y finalidad de las propias normas denunciadas como infringidas. Efectivamente, en su Exposición de Motivos el R.D. 1132/2002 de 31 de octubre de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002 de 12 de julio de medidas para el establecimiento de una sistema de jubilación gradual y flexible ya señalaba, que el objetivo básico de la misma era el establecimiento de un sistema flexible de jubilación, que al tiempo que permita en determinados casos la jubilación anticipada antes de cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, tienda a favorecer la prolongación en la actividad de los trabajadores de más edad, potenciando de esta forma la presencia social activa de los mismos, con las indudables ventajas tanto para el propio trabajador como para los sistemas de pensiones. Finalidad que se vería totalmente frustrada si como defiende la Entidad Gestora, la aceptación de contrato de trabajo a tiempo parcial por tan solo 2 horas semanales en fines de semana alternos, ha de traer como consecuencia la pérdida del importe total de la pensión de jubilación, lo que equivale a prohibir al pensionista su contratación en tales condiciones, por lo que esta Sala no puede sino compartir plenamente los razonamientos de la Sala de lo Social de este mismo Tribunal de Justicia de Andalucía Ceuta y Melilla contenidos en SS. 14.2.2008 y 10.3.2011 que invoca la recurrida en su impugnación del recurso y conforme a los cuales, si bien una primera lectura de estos preceptos parece indicar que efectivamente, fuera de los límites que se indican existe absoluta incompatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena, una interpretación teleológica y sistemática de los mismos nos hacen llegar a una solución contraria, pues como se razona en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de junio de 2007 , 'se llegaría al absurdo de tomar como incompatible un trabajo inferior respecto de otro superior en el que es posible reducir el importe de la prestación de jubilación. El legislador ha querido permitir que trabajos de determinada jornada, inferior a la ordinaria, puedan desempeñarse sin perder el importe de la pensión de jubilación, aunque ésta sea minorada proporcionalmente a la jornada laboral, pero no que aquel que siendo aún más reducido - por debajo de los límites legales del 85%- sea valorado igual que si lo fuese a jornada completa, como sucede con el demandante, cuya jornada no estaba en el 15% que como reducción máxima permite entender que, a estos efectos, el contrato lo es a tiempo parcial y sometido a la reducción proporcional', pues si bien está claro que en el caso de que los requisitos establecidos por la norma no se cumplen, no se está ante un supuesto de jubilación flexible sino ante la regla general de incompatibilidad. Ahora bien, si la regla general es que el trabajo del pensionista es incompatible con la pensión de jubilación y la excepción lo es con un trabajo a tiempo parcial, esto es con un trabajo que no alcanza las características de un trabajo ordinario o a jornada completa, no significa que aquellos trabajos que no estén dentro de esos parámetros -jornada completa o parcial- deban ser incompatibles o, incluso comprendidos dentro de la excepcionalidad con minoración del importe de la prestación.

Y en consonancia con esa interpretación, en la circular 4/2003, de 8 de septiembre, distinguiendo entre la jubilación parcial, para la que considera aplicables tanto los límites máximos como los mínimos del art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , para la jubilación flexible indica en la instrucción 5.2, bajo la rúbrica de límite de jornada, que 'La situación de jubilación flexible será incompatible con una jornada efectivamente realizada superior al 75% en relación con la de un trabajador a tiempo completo comparable. Por consiguiente, cualquier jornada que se sitúe por encima de este porcentaje dará lugar a la incompatibilidad prevista en el artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1967, quedando en suspenso el derecho a la pensión de jubilación. A su vez, la realización de jornadas inferiores al 15% (mediando un contrato a tiempo parcial) podrá dar lugar a la situación de jubilación flexible, si bien, en este caso, el importe de la pensión a percibir por el interesado en ningún caso podrá superar el 85% de la cuantía ordinaria de la misma', a diferencia de los supuestos de acceso ex novo a la jubilación parcial, a la que sólo pueden aspirar los trabajadores por cuenta ajena que pacten con su empresa una reducción de su jornada de trabajo y de su salario, de entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 85% y suscribir por la jornada restante un contrato a tiempo parcial con la empresa, y ello en atención a la distinta naturaleza de la norma, que en un caso permite la compatibilización de una pensión de jubilación reconocida en cualquier régimen de la seguridad social con un trabajo por cuenta ajena dentro de unos límites, y en el otro el acceso a una pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena.

Razones que determinan que en definitiva y por lo expuesto las infracciones denunciadas como se dijo no puedan ser apreciadas, con la consiguiente desestimación del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería de fecha 28 de Octubre de 2.011 en autos, en Autos seguidos a instancia de D. Gervasio contra el Organismo recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de Incapacidad Permanente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.