Sentencia Social Nº 591/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 272/2016 de 24 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0048159

Procedimiento Recurso de Suplicación 272/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Procedimiento Ordinario 1150/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

L.A

Sentencia número: 591/2016

Ilmos. Sres

Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En Madrid a veinticuatro de junio de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 272/2016, formalizado por la letrado Dña. Cristina Ramos Gallego en nombre y representación de Dña. Ángeles , D. Norberto y Dña. Eugenia , contra la sentencia de fecha 24.11.15 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1150/2014, seguidos a instancia de los actores frente a IBERIA, L.A.E., S.A. UNIPERSONAL OPERADORA, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Eugenia presta servicios como empleada de IBERIA L.A.E. S.A. UNIPERSONAL OPERADORA (en adelante, IBERIA) en las siguientes condiciones: antigüedad 22-2-2007, categoría profesional de agente administrativo C y salario mensual de 1.092,78 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

- La demandante Ángeles presta servicios como empleada de IBERIA en las siguientes condiciones: antigüedad 6-12-2002, categoría profesional de agente servicios auxiliares C y salario mensual de 1.599,20 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

- El demandante Norberto presta servicios como empleado de IBERIA en las siguientes condiciones: antigüedad 1-08-1999, categoría profesional de agente servicios auxiliares D y salario mensual de 1.088,57 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Los tres demandantes tienen la condición de trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial (en adelante, FACTP). Igualmente, los tres tienen reconocida una reducción de jornada por guarda legal

SEGUNDO.- La relación laboral entre los tres trabajadores e IBERIA L.A.E. se rige por el XIX Convenio Colectivo de IBERIA L.A.E. Las condiciones laborales de los FACTP las fijan los siguientes preceptos del Convenio. - Art. 264 : 'Se considera trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial a efectos de esta regulación, a aquél expresamente contratado para prestar sus servicios, todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a lo establecido en el convenio colectivo vigente en cada momento. cve: BOE-A-2010-9764 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Núm. 149 Sábado 19 de junio de 2010 Sec. III. Pág. 53282 El número de horas efectivas de trabajo no podrá exceder del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo. La jornada semanal no podrá ser inferior a 12 horas ni superior al 90% de la jornada anual efectiva de trabajo en cómputo semanal pactada en cada momento y que actualmente es de 40 horas semanales en cómputo anual.'

- Art. 273: 'No podrán celebrarse para una dirección o unidad, salvo pacto en contrario, contratos eventuales por circunstancias de la producción, obra o servicio determinado, fijos discontinuos o cualquier otro de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya en el momento de la contratación trabajadores, del mismo grupo laboral, fijos de actividad continuada a tiempo parcial por debajo del límite máximo semanal pactado. No obstante lo anterior, dichas contrataciones temporales o de fijos discontinuos, podrán celebrarse cuando lo sean para cubrir períodos horarios que, por razón del aumento de las cargas de trabajo, requieran un número concreto de trabajadores para cubrir dichas cargas, es decir, en aquellos casos donde no se precisa un número mayor de horas, sino un mayor número de trabajadores, y ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aún cuando éstos no hubieran alcanzado el límite máximo semanal pactado. Asimismo, también podrán celebrarse contrataciones temporales o de fijos discontinuos, cuando los sean para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial en base a los límites establecidos en el artículo de 4 de esta segunda parte del convenio colectivo.'

TERCERO.-- Eugenia trabajó, en el año 2012, 1109 horas, 239 horas menos del máximo que podía realizar.

- Ángeles trabajó, en el año 2012, 1105,90 horas, 242,20 horas menos del máximo que podía realizar.

- Norberto trabajó, en el año 2012, 1134,50 horas, 213,70 horas menos del máximo que podía realizar.

CUARTO.- Durante el año 2012, trabajadores eventuales de IBERIA han trabajado desempeñando las funciones de la misma naturaleza que las que tienen asignadas los tres demandantes. No se ha acreditado cuándo fueron contratados estos trabajadores eventuales, ni para realizar exactamente qué trabajos, ni en qué franjas horarias.

QUINTO. Los trabajadores presentaron papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de cantidad el día 27 de diciembre de 2013. El acto de conciliación fue celebrado sin éxito.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:. Desestimar la demanda promovida por Eugenia , Ángeles y Norberto frente a IBERIA L.A.E. S.A. UNIPERSONAL OPERADORA, absolviendo a esta de todas las pretensiones de condena plasmadas contra ella en la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por IBERIA LAE.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/04/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se han producido incidencias.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores tiene la condición de fijos de actividad continuada a tiempo parcial (de aquí en adelante FACTP), ejercitando una acción de reclamación de cantidad contra IBERIA LAE S.A UNIPERSONAL OPERADORA en concepto de daños y perjuicios, que, a su juicio, se ha producido por incumplimiento del artículo 273 del Convenio, ya que se ha contratado a trabajadores eventuales para realizar durante el año 2012 horas de trabajo que podían realizar ellos, pues ninguno de los demandantes ha alcanzado el máximo de horas anuales fijado en el artículo 264 del Convenio.

SEGUNDO. - Desestimada esta pretensión por sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid de fecha 24-11-2015 , los actores recurren en suplicación.

El recurso, estructurado en un exclusivo motivo, con correcto amparo en el apartado c) del Art. 193 LJS, denuncia que se han infringido los artículos 3.1.b ) y 3.1 ET en relación con el 264 y 273 del XIX Convenio Colectivo de Iberia con su personal de tierra, así como 1089 del CC , sosteniendo, en síntesis, resulta que los trabajadores FACTP tienen unos límites semanales mínimo y máximo de jornada, de tal manera que, no habiendo alcanzado ese máximo, la empresa no puede proceder a la contratación de trabajadores temporales, sin que concurra ninguna de las excepciones previstas, siendo un hecho la empresa durante el año 2012 contrató personal eventual, personal que prestó servicios en las mismas unidades que los recurrentes y con las mismas categorías profesionales.

El XIX convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.' y su personal de tierra (BOE 19/6/10) consta de varias partes, la segunda de las cuales se dedica a la regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, lo cual comprende los arts. 264 a 273 más 3 disposiciones transitorias y 3 disposiciones finales. De estos preceptos interesa reseñar el contenido de varios de ellos.

Dicen los dos primeros párrafos del artículo 264:

'Se considera trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial a efectos de esta regulación, a aquél expresamente contratado para prestar sus servicios, todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a lo establecido en el convenio colectivo vigente en cada momento. El número de horas efectivas de trabajo no podrá exceder del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo.

La jornada semanal no podrá ser inferior a 12 horas ni superior al 90% de la jornada anual efectiva de trabajo en cómputo semanal pactada en cada momento y que actualmente es de 40 horas semanales en cómputo anual'.

Artículo 273:

'No podrán celebrarse para una dirección o unidad, salvo pacto en contrario, contratos eventuales por circunstancias de la producción, obra o servicio determinado, fijos discontinuos o cualquier otro de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya en el momento de la contratación trabajadores, del mismo grupo laboral, fijos de actividad continuada a tiempo parcial por debajo del límite máximo semanal pactado.

No obstante lo anterior, dichas contrataciones temporales o de fijos discontinuos, podrán celebrarse cuando lo sean para cubrir períodos horarios que, por razón del aumento de las cargas de trabajo, requieran un número concreto de trabajadores para cubrir dichas cargas, es decir, en aquellos casos donde no se precisa un número mayor de horas, sino un mayor número de trabajadores, y ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aún cuando éstos no hubieran alcanzado el límite máximo semanal pactado.

Asimismo, también podrán celebrarse contrataciones temporales o de fijos discontinuos, cuando los sean para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial en base a los límites establecidos en el artículo de 4 de esta segunda parte del convenio colectivo '.

Ese artículo 4 de la segunda parte del convenio, al que remite el art. 273 es el art. 267, ordenando en sus primeros párrafos:

'La jornada y demás condiciones de trabajo vendrán determinadas en función de las necesidades a cubrir.

La jornada diaria del personal fijo de actividad continuada a tiempo parcial, se podrá realizar en uno o dos períodos horarios.

En consecuencia, la compañía podrá implantar con carácter obligatorio a aquellos trabajadores cuya jornada diaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, la realización de ésta en dos períodos horarios, con una duración mínima de dos horas y una interrupción que no podrá ser inferior a una hora, ni superior a cinco, a excepción de los Aeropuertos de Madrid y Barcelona en los que dicha interrupción no podrá ser inferior a 1 hora ni superior a tres. La distribución de los períodos horarios estará en función de las necesidades del servicio. Los períodos horarios solo se podrán realizar entre las 6:00 y las 23:00 horas.

De producirse cambios en la programación de vuelos de las compañías aéreas, o incremento o reducción de los mismos, y/o en función de las cargas de trabajo, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido haciendo uso del pacto de horas complementarias suscrito por el trabajador, con un preaviso de una semana, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. Si se dieran necesidades imprevistas en las programaciones de vuelos que impidieran cumplir el plazo de una semana arriba citado, la empresa podrá igualmente variar la jornada y/o el horario, preavisando al trabajador e informando previamente de tales necesidades a la representación de los trabajadores.

Asimismo, la empresa, podrá variar la jornada y el horario establecido en el contrato de trabajo de mutuo acuerdo con el trabajador, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. En caso de no aceptación voluntaria por parte del trabajador, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido en su contrato de trabajo conforme se establece en la normativa vigente'.

TERCERO.- De estos preceptos se deducen una regla general y dos excepciones. Regla general: salvo pacto en contrario, no pueden celebrarse, para una dirección o unidad, contratos de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya trabajadores fijos a tiempo parcial del mismo grupo laboral cuya jornada se encuentre debajo del límite máximo semanal del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo (40 horas semanales).

Como excepciones cabe la contratación de trabajadores temporales cuando se dé alguna de estas dos circunstancias:

1.- Para cubrir períodos horarios en los que exista un aumento de cargas de trabajo que no pudiera ser realizado por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial porque ya estuvieran contratados todos los que fuera posible.

2.- Para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial como consecuencia de los límites de jornada fijados en convenio.

Estos límites deben complementarse con los que resultan de la propia lógica del carácter normativo del convenio, en el sentido de que, al haber sido introducido el art. 273 por el convenio publicado el 19 de junio de 2010, no se le puede dar efecto retroactivo y afectar a los contratos temporales que se encontraban en vigor en aquel momento.

CUARTO. - En el caso presente, y como aconteció en los casos resueltos por esta misma Sección de Sala en sus sentencia de 11-4-14, rec. 1586/2013 , y 15- 1-16, rec. 626/2015, nada hay acreditado en orden de apreciar que las contrataciones temporales realizadas por 'Iberia' hayan sobrepasado dichos límites. Por el contrario, el hecho declarado probado cuarto, cuya revisión no se pide, revela que no se ha acreditado cuándo fueron contratados esos trabajadores eventuales, ni para realizar exactamente qué trabajos, ni en qué franjas horarias esas contrataciones se han producido, o lo que es lo mismo, no se probado que Iberia haya contratado eventuales contradiciendo las disposiciones del Convenio. Por otra parte, el art. 273 del Convenio no puede ser aplicado retroactivamente afectando a contratos temporales que se encontraban en vigor al momento de su entrada en vigor. En consecuencia, no cabe apreciar la infracción de los preceptos de Convenio a los que se refiere el recurso.

QUINTO. - Coherentemente, tampoco cabe acoger la solicitud de indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento del art. 273 de Convenio que solicita el segundo motivo de recurso, con fundamento en los arts. 1089 y 1101 CC , toda vez que, como se ha dicho, de aquel precepto no resulta que sólo quepa la contratación de trabajadores temporales a partir del momento en que todos los fijos de actividad continuada parcial hayan realizado el 90% de la jornada anual de convenio, que es el presupuesto para identificar como daño de los recurrentes el salario perdido en función de la diferencia existente entre el tiempo por ellos trabajado y el máximo legal que hubieran podido realizar.

Se desestima el recurso.

SEXTO. - No procede la imposición de costas ( art. 235 LRJS ). La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJ.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ángeles , D. Norberto y Dña. Eugenia contra la sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid en sus autos 1150/2014. En consecuencia, debemos confirmar la expresada resolución en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.