Sentencia Social Nº 591/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 499/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 499/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010911

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010911

SENTENCIA Nº: 591/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22/3/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. y Hipolito contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Hipolito frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -El actor Hipolito viene prestando servicios para GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. con la categoría profesional de escolta y antigüedad reconocida en nóminas de 25-10-2000.

El Sr. Hipolito prestaba servicios con anterioridad paras OMBUDS S.A., pasando subrogado a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. con efectos al 28-10-2014. Se da por reproducido el Pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de los servicios aportado por el actor como documento número 2.

SEGUNDO.- Entre la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA y la representación legal de los trabajadores se suscribió pacto de fecha 18 de junio del 2.012 sobre jornada de trabajo y condiciones salariales de los servicios de protección personal concertados con el Gobierno vasco, que aportado por el demandante con el número 8 se da por íntegramente reproducido.

TERCERO.- En la nómina correspondiente a octubre de 2.014 no aparecen los conceptos de dietas, kilometraje, plus transporte de armas y plus teléfono, apareciendo el plus de dietas por 34,76 euros en noviembre de 2.014 y por 225,94 euros en diciembre de 2.014 pero no reseñándose ninguno de los otros conceptos descritos.

CUARTO.- OMBUDS abonaba en concepto de plus disponibilidad, 7,11 por día trabajado, plus compensatorio, 10,32 euros por día trabajado, en concepto de dietas 17,38 euros día de trabajo; en concepto de kilometraje 1,48 por día de trabajo (salvo que se hicieran 22 días, en cuyo caso se abonaba 123,687 euros); plus teléfono 5,05 por día de trabajo; plus transporte de armas, 1,36 por días de trabajo, abonándose y haciéndose constar en la nómina del mes siguiente a su realización.

QUINTO. -Se dan por reproducidas las nóminas del periodo anterior a la subrogación como las posteriores a la subrogación, aportadas por el actor como documentos 3 y 5.

SEXTO. -El demandante antes y después de la subrogación lleva a cabo la misma actividad de escolta.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMO en lo sustancial la demanda formulada por Hipolito frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.L., y declaro injustificada la modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo operada a partir de la nómina de octubre de 2.014, y en su consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer al demandante en todas sus condiciones de trabajo.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao estima en lo sustancial la demanda interpuesta por el trabajador D. Hipolito frente a la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA, y declara injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada a partir de la nómina de octubre de 2014 y condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer al demandante en todas sus condiciones de trabajo.

Recurren en suplicación tanto el trabajador como la empresa demandada.

SEGUNDO.- Recurso de suplicación de D. Hipolito .

El primer lugar el trabajador solicita la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

El recurrente por tanto se limita a proponer la adición de un párrafo al hecho probado cuarto y se limita a comentar crítica y subjetivamente el contenido de la Resolución impugnada pidiendo revisión de hechos. Sin embargo no denuncia infracción de norma sustantiva ni de doctrina jurisprudencial, tal como exige el art. 193, c) de la LRJS .

Adolece por tanto el recurso de una falta esencial de forma difícilmente subsanable, cual es la no elaboración de un motivo de censura jurídica que lleve a analizar la norma jurídica en su caso infringida y que ampara el derecho del recurrente.

El configurar el recurso de Suplicación como de naturaleza extraordinaria implica el objeto limitado del mismo, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar in totum el derecho aplicable (salvo que trascienda al orden público procesal).

Así lo tiene establecido el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 25 de Enero de 1993 y 18 de Noviembre de 1993 , al afirmar que el recurso de Suplicación no constituye una segunda instancia 'sino un recurso extraordinario de objeto limitado que de conformidad con lo prevenido en los arts. 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , exige en su formulación la determinación correcta del o de los preceptos o la doctrina jurisprudencial que se estima infringida, pues la omisión de tal requisito impide el éxito del recurso, dado que a la Sala le está vedada la posibilidad de construirlo de oficio suplantando la actividad obligatoria de la parte.'.

Es de todo punto obligado determinar y precisar las disposiciones concretas que se consideran infringidas por la Sentencia de Instancia y si el recurrente no cumple este presupuesto imprescindible la censura tiene necesariamente que decaer, pues el Tribunal 'ad quem' en ésta clase de recursos, ha de constreñir su actividad revisora a la materia que le fijen las partes, sin que pueda extenderse a la corrección de posibles infracciones no denunciadas, pues de lo contrario equivaldría a una impugnación 'ex officio', totalmente improcedente ( Ss del extinto T. C. T de 22-5-87 y 12-12-88 , entre otras ).

Y como el recurso no contiene ninguna cita de norma infringida ha de ser forzosamente rechazado.

Pero es que además el trabajador no solicita la revisión del hecho probado cuarto que dispone cómo abonaba Ombuds tales conceptos y en qué cuantías.

TERCERO.- Recurso de suplicación de GARDA, SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA.

En primer lugar la mercantil recurrente solicita la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) Solicita la empresa en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado en el que conste el Expediente de Contratación del año 2010 que el Gobierno Vasco ofertó para el Servicio de Protección de Personas, así como su precio, número de lotes, etc. Se desestima tal pretensión revisora por ser irrelevante para resolver la cuestión controvertida pues estamos hablando de la Contratación llevada a cabo en el año 2014 a Garda que en su caso debería compararse con la situación en Ombuds en el año 2012 siendo lo anterior irrelevante.

b) En segundo lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado según el cual en el año 2012 y como consecuencia de la adjudicación a Ombuds de nuevos servicios de protección de personas se suscribió el Pacto de Condiciones Laborales y Salariales de 18 de junio de 2012. No se admite tal revisión pues la firma de tal pacto ya figura en el hecho probado segundo.

c) Solicita añadir como hecho probado nuevo la oferta de licitación de la nueva contratación en el año 2014 así como sus condiciones, que fue adjudicado a Ombuds y Garda así como el precio del lote que se adjudicó a Ombuds. Se desestima pues lo relevante no son las condiciones de adjudicación pues se parte de que son diferentes, sino que, como luego veremos, pese a ese cambio la nueva adjudicataria siguió aplicando en parte el Pacto de 2012 en cuanto a jornada y retribución.

d) Por último, solicita la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'de conformidad con el pacto existente en su anterior empleadora, el actor prestaba servicios durante 19 días al mes. No obstante la empresa GARDA no ha aplicado el citado pacto ni en relación a los conceptos retributivos ni en relación a la jornada en él contenida' indicando las jornadas que el actor realizó en los meses de noviembre de 2014 y enero y febrero de 2015. No procede estimar tal revisión pues dicho texto no se desprende en su literalidad de los documentos citados, tratándose de una interpretación subjetiva de la recurrente.

CUARTO.- La empresa Garda basa asimismo su recurso de suplicación en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

QUINTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 1.113 , 1.278 , 1.281 del Cc en relación con el artículo 14 del Convenio colectivo nacional de empresas de seguridad privada.

Argumenta Garda que no es de aplicación a los trabajadores subrogados el Pacto de Ombuds de 18 de junio de 2012 al no existir equivalencia entre las condiciones contractuales del servicio de protección personal que tenía Ombuds y el que se adjudicó Garda, y ello por contener el citado Pacto de 18 de junio de 20122 una cláusula según la cual 'mantendrá su vigencia en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por parte del Gobierno Vasco, incluyendo la variación sustancial en el número de servicios adjudicados'.

La Sala ha tenido ocasión de resolver recursos análogos al de autos en sentencias de 9 y 21 de julio de 2015 (recs. 1129/2015 y 1194/2015 ), en litigios promovidos por otros trabajadores subrogados a GARDA el 28 de octubre de 2014 y objeto de la misma conducta empresarial, sin que existan razones para que nos apartemos de lo que ahí decidimos, que es la estimación esencial de los recursos de los demandantes y de sus demandas, declarando nula la modificación de condiciones laborales producida por GARDA , al subrogarse en la relación laboral, cambiando su estructura retributiva, condenándola a mantener la que tenían antes del 28 de octubre de 2014.

La línea argumental que conduce a esa conclusión, ampliamente desarrollada en la primera de esas sentencias, cabe resumirla en los siguientes términos: a) los trabajadores de OMBUDS subrogados por GARDA el 28 de octubre de 2014 venían disfrutando de unas condiciones laborales recogidos en un pacto de empresa, de 18 de junio de 2012, cuya vigencia se vinculaba a que no cambiasen las condiciones contractuales del servicio de protección personal adjudicado por el Gobierno Vasco; b) ese pacto recogía condiciones salariales y también condiciones de jornada; c) las condiciones contractuales de la nueva contrata no son iguales a las anteriores, pese a lo cual GARDA sigue aplicando condiciones propias del citado pacto (plus de disponibilidad y plus compensatorio) aunque no otras (pluses de fin de semana y festivos, teléfono, transporte y kilometraje), por lo que su propia actuación revela la subsistencia del mismo, pero dejando de aplicar, por propia voluntad, alguna de sus condiciones; d) esa conducta implica un cambio de condiciones laborales que no se ha realizado al amparo del art. 41 ET , como era obligado hacer.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.

SEXTO.-La desestimación del recurso de suplicación de la empresa supone la imposición a la misma de las costas de su recurso ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

No se imponen las costas al trabajador por la desestimación de su recurso ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Hipolito frente a la sentencia de 7 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao en autos 1053/2014 dictada frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de costas.

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA frente a la Sentencia de 7 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao , en autos nº 1053/2014, dictada a instancia de D. Hipolito , confirmando la sentencia de instancia, con imposición a la mercantil de las costas de su recurso incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0499-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0499-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.