Sentencia SOCIAL Nº 591/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 96/2018 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906734420181000015
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 96/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 441/2015
Recurrente: Ruperto
Representante: LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
Recurrido: EULEN S.A., EULEN SEGURIDAD S.A. U.T.E. y MINISTERIO FISCAL
Representante:ALBERTO JOSE REQUENA POU
Sentencia número 591 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 26 de junio de
2017 , en el que han intervenido como parte recurrente DON Ruperto , representado y dirigido técnicamente
por el letrado don Luis Miguel Sánchez Cholbi; y como partes recurridas, EULEN, S.A., y EULEN SEGURIDAD,
S.A., por el letrado don Alberto José Requena Pou, y EL MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de agosto de 2015, don Ruperto presentó demanda contra Eulen, S.A., y Eulen Seguridad, S.A., en la que suplicaba que se declarase nulo el despido disciplinario del que afirmaba había sido objeto, por vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen, a la de libertad sindical y a la tutela judicial efectiva, con los efectos inherentes a tal calificación más una indemnización de 6.000,00 por daños y perjuicios morales ocasionados por aquella vulneración.



SEGUNDO.- La demanda correspondió al Juzgado de lo Social número uno de Melilla, que incoó el proceso por despido número 441/2015 , en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 31 de agosto de 2015, y suspenderse su tramitación por razón de litispendencia respecto del proceso 442/2015 de ese mismo órgano, se celebraron definitivamente los actos de conciliación y juicio el 28 de marzo de 2017.



TERCERO.- El 26 de junio de 2017, tras practicarse la diligencia final ordenada, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: DESESTIMO la demanda interpuesta por Ruperto contra EULEN, SA. y EULEN SEGURIDAD, SA, UTE declarando la procedencia del despido del que fue objeto el actor en fecha de 10 de Agosto de 2015, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El actor Ruperto , mayor de edad, con DNI NUM000 ha prestado servicios para la demandada, con antigüedad de 21-3-07, categoría de Jefe de Obra y salario diario a efectos de despido de 53,33 euros.



SEGUNDO.- En fecha de 10-8-15 la empresa comunica por escrito al actor su despido con efectos de la misma fecha - unido al escrito de demanda y cuyo contenido doy por íntegramente reproducido-, siendo notificado en la misma fecha al Comité de Empresa de Eulen Seguridad.



TERCERO.- Se ha presentado el 12/08/15 papeleta de conciliación ante el UMAC por despido, celebrándose acto de conciliación el 18/08/15, con resultado de 'intentada sin avenencia'.



CUARTO.- En fecha de 6 de Agosto de 2015 se interpone por el Gestor de Servicio del Grupo Eulen denuncia ante la Guardia Civil, atestado NUM001 , que dio lugar a la incoación de las diligencias previas 961-15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 4 de esta ciudad - cuyo testimonio figura unido a las actuaciones- en las que se dictó en fecha de 5 de Noviembre de 2015 auto de sobreseimiento provisional.



QUINTO.- En fecha de 29 de Julio de 2015 se emite por la Ute Eulen Seguridad y Eulen, S A informe sobre la desaparición de materiales en las instalaciones de Eulen del perímetro fronterizo.



SEXTO.- En fecha de 9 de Junio de dos mil dieciséis se dicta por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, Sentencia que anula parcialmente la sentencia dictada por éste Juzgado en los autos DFU 442/14 promovidos por el actor contra la empresa.

SÉPTIMO.- Unido al ramo de prueba de Eulen figura acta de elecciones al Comité de Empresa de Eulen Seguridad, SA., y acta de primera reunión de Comité de empresa, en fecha de 8 de Enero de 2014 - docs.

9 y 10 del ramo de prueba de Eulen.

OCTAVO.- Unido al ramo de prueba del actor - doc 8- figura acta de escrutinio de elecciones, para delegados de personal de la empresa Sallen Proyectos, SA. de fecha 22 de Septiembre de 2010, en que el actor es elegido representante.

NOVENO.- Con fecha registro de entrada en la Delegación del Gobierno de fecha 4 de Mayo de 2015, figura papeleta de conciliación previa por reclamación de cantidad interpuesta por el actor junto a otros trabajadores contra Eulen, SA. y Eulen Seguridad, SA., UTE.

DÉCIMO.- Los Srs. Ruperto y Rodolfo en jomada y horario de trabajo no concretada del mes de mayo de 2015, mientras se dirigían en vehículo de la empresa a la compra de una criba en establecimiento ubicado en la zona de cuatro caminos de esta ciudad procedieron, sin autorización de la empresa, a la venta de un rollo de cable de 30 metros en vía pública a un chatarrista que se encontraron de forma casual durante el trayecto referido. Rollo de cable que previamente les fue regalado por el Sr. Samuel en las puertas de su centro de trabajo , ubicado detrás del Instituto Huerta Salama de esta ciudad, en la misma jomada laboral.

UNDÉCIMO.- Resta indicar lo siguiente: 1.- El 15 de mayo de 2014 Eulen SA., Eulen Seguridad, S.A. UTE (Eulen) se hizo cargo del servicio de mantenimiento del perímetro fronterizo (vallado) de Melilla, no subrogando a los trabajadores en sus condiciones laborales y formalizando nuevos contratos con la totalidad de la plantilla, con aplicación a los contratos de convenios distintos.

2.- El 5 de Mayo de 2014 Indra Sistemas, SA, Sallem Seguridad SA.U. UTE comunicó a Eulen UTE su obligación de subrogar y relación de los trabajadores a subrogar, comunicando el 7 de Mayo a los trabajadores el fin de su relación laboral.

- El 9 de mayo se emite escrito por la UTE Indra- Sallem comunicando a Ruperto en calidad de representante el cumplimiento de las obligaciones encaminadas a asegurar la subrogación.

- El 12 de mayo de 2014 Eulen remite a Indra Sistemas, SA., Sallen Seguridad SA.U UTE comunicación indicando que le falta parte de los contratos de los trabajadores para poder determinar el convenio de aplicación y que no sería posible la subrogación de los trabajadores de acuerdo con el convenio de construcción de Melilla.

- El 14 de mayo Indra Sistemas SA., Sallem Seguridad SA.U. UTE comunica a Eulen la parte de los contratos que no se había entregado, manteniéndose en la tesis de la existencia de subrogación.

3.- El mantenimiento integral de las instalaciones del perímetro fronterizo de España con Marruecos en la Ciudad Autónoma de Melilla se realiza por las demandadas mediante el contrato administrativo con el Ministerio del Interior sujeto al correspondiente pliego de prescripciones técnicas.

4.- El pliego de condiciones por el que se adjudica el servicio a Eulen tiene como objeto el mantenimiento integral de las instalaciones del perímetro fronterizo de España con Marruecos en las Ciudades Autónomas de Melilla y Ceuta, siendo d objeto del adjudicado a Indra Sistemas, S.A, Sallem Seguridad SA.U. UTE el mantenimiento integral de las instalaciones del perímetro fronterizo de España con Marruecos en la Ciudad Autónoma de Melilla, consistiendo ambos en el mantenimiento integral y correctivo del perímetro vallado, sus anejos y zonas de influencia, sin variación de las zonas de actividad y desarrollando las mismas funciones con variaciones puntuales en la forma de ejecución sin que se prevea la subrogación del personal en el pliego adjudicado a Eulen.

5.- Obrante en las actuaciones figura los expedientes NUM002 y NUM003 que contienen respectivamente el pliego de prescripciones técnicas y administrativas del contrato para la prestación del servicio de mantenimiento de mantenimiento integral de las instalaciones del perímetro fronterizo respectivamente suscritos con la UTE INDRA SISTEMAS- SALLEN SEGURIDAD SAU/ y con la UTE EULEN, SA.- EULEN SEGURIDAD, S A., cuyo contenido doy por reproducido.



QUINTO.- El 3 de julio de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación, presentando seguidamente el correspondiente escrito de interposición en el que solicitaba se revocase la sentencia y se declarase nulo el despido, con los efectos indemnizatorios interesados en la demanda, o, subsidiariamente, improcedente, con los efectos inherentes a tal calificación, o, subsidiariamente, se declarase la nulidad de las actuaciones. El recurso fue impugnado tanto por las demandadas como por el Ministerio Fiscal.



SEXTO.- El 19 de enero de 2018 se recibieron tales actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 4 de abril de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda, declaró el despido disciplinario procedente y absolvió a las demandadas de las peticiones efectuadas en su contra, decisión contra la que el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se declarase nulo el despido, con los efectos indemnizatorios interesados en la demanda, o, subsidiariamente, improcedente, con los efectos inherentes a tal calificación, o, subsidiariamente, se declarase la nulidad de las actuaciones, articulando para ello motivos de nulidad, revisión de los hechos declarados probados e infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso impugnado tanto por las demandadas como por el Ministerio Fiscal, el cual interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, realizando una argumentación general sin correspondencia con cada uno de los motivos del recurso.

El examen del recurso se abordará en los fundamentos siguientes, no sin adelantar que esta Sala ha resuelto la pretensión del otro trabajador que acompañaba a don Ruperto , que aparece identificado en el hecho probado décimo de esta sentencia, y al que la empresa le hizo el mismo reproche disciplinario, en concreto, en la sentencia de esta misma fecha [REC: 82/2018 ], a cuyos pronunciamientos ha de estarse necesariamente por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley, a concurrir una esencial identidad entre ambos supuestos.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], denuncia infracción de los artículos 90 a 92 de dicha ley , en relación con los artículos 18.1 , 24.1 y 24.2 de la Constitución española [en adelante, CE], alegando primeramente que la prueba consistente en una grabación en cd fue impugnada por dicha parte, para, a continuación llevar a cabo un análisis crítico que se extiende al origen de la misma, su contenido, así como a las manifestaciones llevadas a cabo en el acto del juicio tanto por el trabajador como por los testigos, para concluir que en absoluto dicha grabación podía tener validez como prueba. Así mismo, cuestiona el documento número 5, también impugnado por dicha parte.

La empresa se opone al motivo sosteniendo que no ha sido hasta esta fase hasta tanto el trabajador ha denunciado por primera vez la vulneración de los derechos fundamentales en relación con la prueba, habiéndose limitado en el acto del juicio a impugnarla.



TERCERO.- El motivo de nulidad ha de ser necesariamente rechazado porque el origen ilícito de la prueba ha de ser suscitado por la parte a través del trámite previsto en el artículo 90.2 de la LRJS , lo que no se ha llevado a efecto en este supuesto. Es ahora, en esta fase de recurso, cuando el viene a cuestionarse una supuesta vulneración de los derechos fundamentales, que ya no cabe examinar.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente interesa la revisión de los hechos declarados probados, en concreto, el hecho probado primero, con la finalidad de que se haga constar como salario regulador del despido el de 73,69 euros diarios, identificando en apoyo de tal modificación la nómina del mes de abril de 2014 (folio 177), e indicando que no podía fijarse en la sentencia un salario incluso inferior al reconocido por la empresa y cifrado en 1.677,34 euros mensuales, 55,91 euros diarios. Así mismo, interesa la adición de un nuevo hecho que diga que «el convenio colectivo de aplicación al demandante es el de la construcción». Y, por último, pide la supresión del hecho probado décimo.

La empresa impugna el motivo por considerar intrascendentes las modificaciones propuestas, precisando que, respecto del salario, el documento identificado era inhábil; respecto de la mención del convenio, que se trataba de una cuestión estrictamente jurídica; y, en cuanto a la supresión, que se sustentaba en una argumentación «partidista».



QUINTO.- Aquel salario de 73,69 euros propugnado no puede ser acogido porque el documento en el que se apoya es un recibo correspondiente al mes de abril de 2014 (folio 177), insuficiente para tal demostración en la medida en que el despido se produjo en agosto de 2015, según se indica en el hecho probado segundo. Pero es cierto que dicha condición contractual fue admitida por la empresa en el acto del juicio en la cantidad de 1.677,34 euros mensuales (04:29 de la grabación), de ahí que quepa la modificación parcial del hecho primero, en los términos que se precisarán al examinar el motivo correspondiente de orden sustantivo.

En cuanto a la pretendida introducción del convenio que se estima aplicable por la parte, la adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada, ya que con independencia del contenido del contrato firmado por el demandante el 24 de marzo de 2007 con Sallen Proyectos S.A. (folios 189 y 190), su contenido encierra una cuestión jurídica, cuya ubicación procesal natural es la fundamentación jurídica de la sentencia.

Por último, la eliminación del hecho probado décimo debe ser desestimada de plano, ya que no se basa en prueba alguna, debiéndose recordar que la denominada «obstrucción negativa» o descalificación de hechos, esto es, la supresión de los hechos declarados probados, es una pretensión que se encuentra proscrita -salvo casos excepcionales- en el recurso de suplicación ( sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998 ], de 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012 ], y de 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013 ]).

Por todo lo anterior, y a salvo del salario regulador del despido, sobre el que se volverá, la versión judicial ha de quedar inalterada.



SEXTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia a continuación la infracción del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET], impugnando expresamente el razonamiento contenido en el último párrafo del tercer fundamento de derecho; inaplicación de los artículos 55.1 , 68 a ) y 44 del ET y 105.2 y 106.2 de la LRJS , ya que la carta de despido se basa en unos hechos anónimos y a la misma no se adjunta la grabación a la que se refiere, que no tiene fecha de los incumplimientos, además de no haberse incoado expediente contradictorio alguno; inaplicación del artículo 55.5 del ET en relación con los artículos 24.1 y 28 de la CE , ya que se han vulnerado los derechos a la indemnidad y a la libertad sindical del demandante por haber fabricado la demandada una prueba para basar en ella el despido como represalia a la actuación sindical del demandante; y, por último, infracción del artículo 54.1 del ET y 100 a 102 del Convenio Colectivo de la construcción, ya que los hechos declarados probados en la carta de despido ni son graves ni son culpables, y, además, no causaron perjuicio alguno a la empresa.

Eulen S.A. y Eulen Seguridad S.A. impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la LRJS alegando que el salario fijado en sentencia es ajustado a derecho y acorde con la doctrina jurisprudencial de la que son exponente las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1990 , 30 de mayo de 2003 , 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo de 2005 , pues el salario regulador del despido es el percibido en el mes inmediatamente anterior al mismo con la prorrata de las pagas extraordinarias; que la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 55.1 del ET y 105.2 y 106.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; que el despido del demandante no viola sus derechos a la indemnidad y de libertad sindical, remitiéndose a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 , sin perjuicio de remitirse al contenido del cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida; y que los hechos imputados en la carta de despido son incumplimientos contractuales graves y culpables, con lo que la sentencia no ha infringido los artículos 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y 100 a 102 del Convenio Colectivo de la construcción.

Y, respecto de la invocada necesidad de incoar un expediente contradictorio por la condición de representante legal, la empresa formula un motivo de oposición subsidiaria denunciando la infracción de los artículos 67.3 y 44.5 del ET , poniendo de manifiesto que el trabajador no invocó su condición de representante hasta que el 24 de octubre de 2016, catorce meses después de la presentación de la demanda, subsanó dicho escrito inicial.

SÉPTIMO.- Respecto del salario, la infracción del artículo 26.1 del ET se basa en la previa estimación de la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero. Como dicha redacción alternativa ha sido desestimada, debería desestimarse el primero de los motivos de infracción si no fuese porque, como así pone de manifiesto la parte recurrente, la empresa, en el acto del juicio, y en cumplimiento del artículo 85.2 de la LRJS , negó en parte el salario propugnado en la demanda, cifrando el reconocido en 1.677,34 euros al mes, lo que arroja un módulo diario de 55,14 euros, determinado conforme al criterio jurisprudencial según el cual dicha magnitud ha de hallarse dividiendo los ingresos anuales por 365 días (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2017 [ROJ: STS 3224/2017 ]).

OCTAVO.- Respecto de la necesidad de que se hubiese tramitado un expediente contradictorio, dicha cuestión ha de ser necesariamente rechazada, sin necesidad de adentrarse en el examen de la causa de oposición formulada, pues la lectura de la sentencia de instancia, que hace un análisis exhaustivo de las cuestiones planteadas, omite cualquier referencia a la hipotética trascendencia de dicha condición representativa en relación con los requisitos formales que deben revestir las medidas disciplinarias, y la parte recurrente no denuncia que la misma haya incurrido en incongruencia omisiva alguna. Que se trata de una cuestión nueva, inabordable a estas alturas, lo pone de manifiesto -como hace ver la parte recurrida- en el hecho de que el trabajador presentase en octubre de 2016, esto es, catorce meses después de la presentación del escrito inicial del pleito, un escrito en el afirmaba que había observado en la «demanda iniciadora de autos» un «grave error», tal fue el de afirmar que no ostentaba representación sindical, cuando sí ostentaba la «cualidad de representante legal de los trabajadores». Esta rectificación, sin embargo, no ha sido seguida de la alegación correspondiente sobre la omisión del expediente contradictorio, como hecho sobre el que versaba la pretensión, cualidad personal representativa que únicamente es ponderada por la sentencia de instancia -debe insistirse en ello- en orden a la apreciación de los indicios de vulneración, tal como se comprueba en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

NOVENO.- Sentado lo anterior, y por lo que hace al concreto motivo, la carta de despido se imputa al demandante que, en fecha no determinada, descargó de un camión propiedad de Eulen un par de rollos de cable de varios metros de longitud, entregándoselos a otra persona, que procede a pesarlos en una balanza azul y, a continuación, los introduce en la parte trasera del vehículo que esa persona conducía, de donde se concluye la imputación de la sustracción de varios metros de cable propiedad de Eulen para venderlos a un tercero sin conocimiento ni consentimiento de la empresa. En esa carta, pues, se le imputan unos hechos concretos y determinados, sin perjuicio de que, ante la inconcreción de la fecha se pueda oponer a la misma la prescripción de los hechos imputados, prescripción que opuso el demandante y que ha sido desestimada en la demanda, sin que en el recurso se reitere la prescripción de los hechos imputados. Por otro lado, la empresa no estaba obligada a aportar a la carta de despido la grabación a la que se hacía referencia en la misma, siendo intranscendente que esa grabación sea anónima, ya que tiene lugar en la vía pública, sin perjuicio de lo que el demandante pudiese alegar respecto de su contenido. Por ello, la Sala concluye que la sentencia recurrida, al declarar correcto, desde el punto de vista formal, el contenido de la carta de despido no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 55.1 y 44 del ET y 105.2 y 106.2 de la LRJS , con lo que desestima el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la LRJS .

DÉCIMO.- Los indicios de vulneración del derecho a la indemnidad y a la libertad sindical que se desprenden del contenido de los hechos probados séptimo y octavo de la sentencia recurrida han quedado desvirtuados por el contenido del hecho probado décimo, es decir por la participación del imputado en unos hechos que tienen cierta relación con los imputados en la carta de despido. Por ello, la Sala reitera el razonamiento contenido en los dos primeros párrafos del cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida y llega a la conclusión de que el despido del demandante no ha tenido relación alguna con su condición de representante de los trabajadores ni con las previas reclamaciones formuladas por el demandante frente a las demandadas; asimismo, reitera el razonamiento contenido en el tercer párrafo del cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida en orden a considerar que la grabación aportada al juicio por la empresa no viola derecho alguno del trabajador demandante. De manera que la sentencia recurrida, al no declarar nulo el despido del demandante, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 55.5 del ET , 24.1 y 28 de la CE , lo que conduce a la desestimación del tercero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la LRJS .

UNDÉCIMO.- En el hecho probado décimo de la sentencia recurrida se afirma que, en una fecha no concretada del mes de mayo de 2015, en horario y jornada de trabajo, el demandante y otro compañero de trabajo [el que ha visto resuelta su pretensión de despido en la sentencia referida en el fundamento primero], procedieron a vender un rollo de cable que previamente les había regalado don Samuel a un chatarrista.

Es evidente, pues, que no han quedado probados los hechos imputados en la carta de despido, ya que en la misma se imputaba al demandante y su compañero la sustracción de cable de la empresa y su venta a un tercero sin conocimiento y consentimiento de la empresa.

La sentencia recurrida, no obstante, declara el despido procedente, por entender que el transporte del cable en un camión de la empresa y en horario laboral y su venta a un tercero constituye una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La Sala no comparte esa decisión ya que en la carta de despido se considera que la sustracción y venta posterior de material de la empresa reviste mayor gravedad al haberse utilizado para dichos hechos un camión de la empresa y haber tenido lugar dentro de la jornada laboral, pero no tipifica esos hechos de manera autónoma. En todo caso, la conducta declarada probada podría considerarse constitutiva de la falta grave tipificada en el artículo 101 i) del V Convenio Colectivo del sector de la construcción, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 15 de marzo de 2012, convenio que se considera rige las relaciones del demandante con las demandadas, ya que se ha producido una subrogación del mismo y antes de producirse esa subrogación ese era el convenio colectivo aplicable, tal y como se desprende del contrato suscrito en su día con la inicial adjudicataria de la contrata, en la que el demandante basaba la adición de un nuevo hecho probado.

Por ello, la Sala califica el despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esa declaración, y, como quiera que el salario diario a efectos de despido ha quedado fijado, por la revisión acogida, en 55,14 euros, y que su antigüedad era de 21 de marzo de 2007, la indemnización a abonarle en caso de no readmisión será la de 18.568,40. En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido los artículos 54.1 del ET y 100 a 102 del V Convenio Colectivo del sector de la construcción, lo que conduce a la estimación del cuarto motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , a la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, a la estimación parcial de la demanda, declarando la improcedencia del despido impugnado en la misma.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Ruperto , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social de Melilla de Málaga, de 26 de junio de 2017 , dictada en el procedimiento 441-15.

II.- En su lugar, se estima la demanda formulada por don don Ruperto frente a Eulen, S.A. y Eulen Seguridad, S.A., en la que ha tenido intervención Ministerio Fiscal, se declara improcedente el despido del demandante con fecha de efectos 10 de agosto de 2015, y se condena solidariamente a las empresas demandadas, a su opción, a la readmisión inmediata del demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, debiendo abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la readmisión, a razón de un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 55,14 euros; o al pago al demandante de una indemnización de 18.568,40 euros. Dicha opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación de la presente resolución.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 009618; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 009618. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.