Sentencia SOCIAL Nº 591/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1175/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
NIG: 28.079.00.4-2019/0034153
Procedimiento Recurso de Suplicación 1175/2019
ROLLO Nº : 1175/19
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID
Autos de Origen: 726/2019
RECURRENTE/S: CDAD. PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 MADRID
RECURRIDO/S: D. Bernardino
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veinte de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por
los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE , D. MANUEL RUIZ PONTONES y D. JACOB
JIMÉNEZ GENTIL, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 591
En el recurso de suplicación nº 1175/19 interpuesto por el Letrado, D. JOSE LUIS PÉREZ REAL, en nombre y
representación de CDAD. PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 MADRID , contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE , ha sido
Ponente el Ilmo Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 726/2019 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Bernardino contra CDAD. PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 MADRID en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Estimo la demanda formulada por D. Bernardino y previa declaración de la competencia de esta jurisdicción para resolver la controversia, declaro que ha sido despedido improcedentemente por la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 el 31-5-2019 por la que la condeno a que le readmita en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación devengados, a no ser que en los cinco días siguientes a la notificación de ésta sentencia opte por indemnizarle con 8.796,84 euros.

También se le condena al abono por vacaciones no disfrutadas de 932,48 euros. No procede condena en costas.

Se acuerda remitir copia de esta sentencia a la Inspección de Trabajo a los efectos de alta y cotización en Seguridad Social que procedan.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Bernardino suscribió el 30-1-2014 con la comunidad de propietarios de CALLE000 NUM000 de Madrid, contrato que calificaron de arrendamiento de servicios.

Que en dicho contrato se establecían las siguientes funciones a realizar por el demandante: '1) Orientación, información y atención de clientes, así como recepción y distribución de correo en el inmueble.

2) Control de las instalaciones, verificando que en todo momento estén en perfectas condiciones de funcionamiento, denunciando a la dirección o propiedad cualquier deficiencia que observe.

3) Control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior del inmueble, fábrica, planta de producción o similares.

4) Tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de entradas, documentos o carnés privados, en cualquier clase de edificios o inmuebles.

5) Limpieza de la finca en general, en escalera y garaje del edificio. Control y vigilancia de muelles de carga, paso de bomberos, rampas, vados y entrada a garajes, para evitar que aparquen vehículos que no tengan autorización, no sean de carga y descarga, o no sean propietarios o inquilinos autorizados, exigiendo que nadie no autorizado aparque en estas zonas. Mantenimiento de la finca en asuntos normales, cambiar lámparas fundidas.

Reparar y pintar zonas deterioradas del edificio, siempre que se trate de trabajos simples y adecuados a realizar por cualquier persona no profesional (en aquellos trabajos que y requieran un profesional de albañilería o pintura, será contratado por la comunidad para realizarlos'.

En su cláusula 3ª se indicaba que dichos servicios se prestarían en horario de 8 a 13 y de 16 a 19 de lunes a viernes.

Y en su cláusula 4ª se convenía que por ellos el demandante percibiría 1.240 euros más IVA.



SEGUNDO.- El 23-4-2019 se le comunica la rescisión del contrato el 31-5-2019 mediante carta que se da por reproducida.



TERCERO.- Recibía el demandante mensualmente por sus servicios la suma de 1.500,40 euros.



CUARTO.- La comunidad se hacía cargo del coste de los materiales empleados para las reparaciones y limpieza realizadas por el actor

QUINTO.- Fuera del horario fijado en contrato el actor ha prestado ocasionalmente servicios para otras personas y empresas.



SEXTO.- El 5-11-2018 sufrió un accidente de moto y estuvo de baja quince días. Le sustituyó su mujer en el trabajo.

SÉPTIMO.- No ha disfrutado vacaciones en 2019 OCTAVO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC. Ese día la presidenta de la comunidad tuvo que acudir con su hija a cita médica.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 15.07.20.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia, dictada el 1 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en sus autos 726/2019, estima la demanda formulada por D. Bernardino contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 , declarando improcedente el despido practicado el 31 de mayo de 2019 por la demandada, y condenándola a optar entre la readmisión o el abono de la indemnización que se fija en 8.796,84 €. También se condena a la demandada al abono por vacaciones no disfrutadas en el importe de 932,48 €. Y se acuerda remitir copia de la sentencia a la Inspección de Trabajo a los efectos de alta y cotización en Seguridad Social que procedan.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 , articulándolo en cinco motivos destinados, al examen de las infracciones procesales generadoras de indefensión, el primero, a la revisión fáctica, el segundo y el tercero, y a la censura jurídica, el cuarto y el quinto.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la representación letrada del demandante.



SEGUNDO.- Se formula un primer motivo al amparo de la letra a) del artículo 193 LRJS, interesando la nulidad de la sentencia por la infracción de lo dispuesto en los artículos 97 y 107.b) de la LRJS, aduciendo al efecto que dicha vulneración ha causado indefensión.

A la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) o c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del artículo 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS.

Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193.a) de la LRJS, bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en apartado c) de dicho artículo ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986, dictadas en aplicación del art. 191 LPL, cuya doctrina resulta enteramente de aplicación tras la entrada en vigor de la LRJS) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso.

En el supuesto ahora enjuiciado la recurrente denuncia en el motivo primero la infracción de los artículos 97 y 107.b) de la LRJS, considerando que la sentencia no contiene un relato de hechos probados suficiente para sostener los razonamientos jurídicos que conducen al Fallo. Y afirma que la sentencia no cumple con las exigencias legales impuestas en los artículos citados, lo que genera a la recurrente indefensión porque no conoce de qué elementos concretos y declarados probados el Juez infiere su apreciación de relación laboral encubierta, y no puede articular eficazmente la impugnación de la sentencia.

Sin embargo, con independencia de que el relato fáctico de la sentencia pueda considerarse por la recurrente 'escueto', lo cierto es que en ningún caso cabría apreciar este motivo al no haberse producido una indefensión material a la recurrente, en el bien entendido de que ya se expresa por el Juzgador en el Fundamento de Derecho Primero, de dónde ha obtenido cada uno de los hechos declarados probados. Debiendo significarse, por lo demás, que en la datación fáctica se recogen los extremos relevantes que resultan necesarios para la resolución del litigio.

Por lo que, con arreglo a lo expuesto, ha de decaer este motivo del recurso, y es que conviene recordar que, según tiene establecido una reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionantes y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal, nada de lo cual ha tenido lugar en el supuesto de autos.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado b) de artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se plantean por la parte recurrente los dos siguientes motivos.

Concretamente, en el motivo segundo de su recurso, se pretende la modificación del Hecho Probado Tercero para que se haga constar el desglose tributario de la cantidad mensualmente percibida por el actor. Y en el motivo tercero se postula la revisión del Hecho Probado Quinto para sustituir la frecuencia con la que el actor prestaba otros servicios y suprimir la referencia al horario en que lo hacía.

El recurso de suplicación puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada, puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.



CUARTO.- Dicho esto, ninguna de las dos modificaciones fácticas se estima.

La interesada en primer lugar, en el motivo segundo, porque la modificación pretendida no es transcendente al Fallo que se sustenta en la consideración de que la relación entre las partes es laboral y no civil o mercantil, siendo que además la modificación pretendida nada aporta al hecho probado tal y como se encuentra redactado y que supone recoger la cantidad mensual bruta retribuida al actor.

En lo que se refiere a la revisión interesada en el motivo tercero, no puede ser estimada porque pretende incluir en la redacción alternativa conceptos jurídicos como el régimen de 'autónomo' en el que el demandante presta servicios; tampoco puede prosperar por su irrelevancia para cambiar el sentido del Fallo, pues nunca modificarían, los datos que se pretenden introducir, la realidad acreditada del vínculo entre el actor y la Comunidad demandada, siendo irrelevante la frecuencia con la que el actor pudo prestar otros servicios y contrario a la valoración conjunta de la prueba que solo al Juez de la instancia corresponde, la supresión de la referencia a 'fuera del horario fijado' porque, es evidente, dicha afirmación fáctica encuentra sustento en el resto de material probatorio aportado a los autos, como puede ser la propia comunicación del cese.



QUINTO.- Al examen del derecho dedica la recurrente el motivo cuarto del recurso y, por el cauce procesal del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la vulneración de la STS de 24 de septiembre de 2014, RCUD 1522/2013 y considera que la indemnización fijada en la Sentencia recurrida para el caso de considerar la extinción del vínculo como un despido, debió calcularse sobre la base imponible de la factura del actor y no sobre el monto total de la misma.

Dispone la referida Sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 2, lo siguiente: 'No vemos argumento o motivo alguno que lleve a cuestionar nuestra precedente doctrina, que debe ser aplicada al caso: las cuantías destinadas al abono del IVA que percibe el prestador de servicios al amparo de un contrato administrativo no son cantidades destinadas a recompensar la actividad comprometida. Se trata de dinero recaudado para el posterior ingreso en favor de la Hacienda Pública y por cuenta de ella (sin perjuicio de que pueda proceder su compensación); en consecuencia, aunque el vínculo administrativo sea considerado fraudulento y luzca su naturaleza laboral como la verdadera, a la hora de calcular el importe de la indemnización por despido es erróneo integrar en el módulo salarial utilizado el montante de tal Impuesto.

La Ley 37/1992, de 28 diciembre 1992, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone en su artículo 1 º que se trata de un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales. El artículo 84 precisa que son sujetos pasivos del Impuesto las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y presten los servicios sujetos al Impuesto. En fin, el art. 164 dispone que el sujeto pasivo, entre otras, tiene la obligación de presentar las declaraciones-liquidaciones correspondientes e ingresar el importe del impuesto resultante. De todo ello deriva, por tanto, la clara conclusión a que hemos accedido en ocasiones anteriores: la cuantía correspondiente al IVA no la percibe quien desarrolla servicios profesionales como contravalor de los mismos, sino que se trata de un impuesto recaudado por cuenta de la Hacienda Pública.

Por el contrario, las retenciones practicadas a cuenta del IRPF por el pagador se corresponden con una parte del salario que ya ha sido transferida a la Administración Pública y será tomada en cuenta a la hora de la liquidación anual de tal Impuesto.

Es cierto que el importe del IVA constituye un coste de la prestación de los servicios que el empleador ha de satisfacer; la similitud, si acaso, puede encontrarse con las cotizaciones patronales a la Seguridad Social, cuyo importe es también parte del coste de la actividad laboral, pero sin embargo no puede pensarse que se trata de partidas salariales.

Por todo ello, es claro que la sentencia recurrida contiene una tesis errónea acerca de la naturaleza del IVA repercutido en supuestos de contratación administrativa. Ese importe carece de naturaleza retributiva, de modo que si posteriormente el vínculo se considera laboral no debe imputarse a salario, con las lógicas repercusiones a la hora de calcular eventuales indemnizaciones por despido.' La anterior doctrina es aplicable al supuesto que nos ocupa por lo que, teniendo en cuenta que el Impuesto sobre el Valor Añadido no tiene naturalmente naturaleza retributiva, las cantidades facturadas en tal concepto no pueden ser consideradas salario a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, siendo lo correcto, conforme a la doctrina antedicha, que el montante indemnizatorio se fije sobre la base imponible del IVA, coincidente con la retribución pactada en el contrato, tal y como consta en el Hecho Probado Primero de la Sentencia.

Por ello, el motivo debe prosperar lo que supone la revocación parcial de la sentencia recurrida en lo que se refiere a la indemnización fijada por el despido improcedente que queda determinada en la cantidad de 7.287,12 €.



SEXTO.- Se articula un quinto motivo por el cauce procesal de la letra c) del artículo 193 LRJS, denunciando la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 1 de la LRJS, así como la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la figura del 'falso autónomo'.

Lo que, en síntesis, se sostiene por la recurrente es que el contrato que vincula a las partes tiene naturaleza civil o mercantil, no laboral, considerando que el demandante debió reclamar la laboralidad de la relación en lugar de presentar las facturas al cobro de la demandada, repercutiendo el IVA desde 2014.

Afirma la recurrente la posibilidad de contratar en el mercado con una empresa multiservicios los prestados por el actor, siendo habitual la fijación de los horarios de prestación de los servicios. Se afirma así mismo que 'ante la baja médica que sufrió durante quince días, (...) le suplió en el servicio su esposa, que lógicamente debe formar parte de su organización empresarial'. Y se hace referencia en el recurso a hechos que no constan acreditados, ni siquiera en la fundamentación jurídica de la Sentencia.

Lo que al respecto se dice en la Sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Tercero, es lo siguiente: 'Sostiene la demandada que la relación habida entre las partes no era laboral, se trataba de un autónomo que prestaba sus servicios a esa comunidad pero también a otros clientes y que facturaba por tales servicios cargando el IVA.

También aporta como dato indiciario de la inexistencia de relación laboral el hecho de que sufrió un accidente de moto y estuvo de baja quince días. Le sustituyó su mujer en el trabajo.

Estos datos únicos que esgrime y acredita con la finalidad de demostrar la inexistencia de relación laboral contractual laboral, no permiten alcanzar esa conclusión.

El hecho de que fuera del horario de trabajo el demandante se empleara para otras empresas o personas es irrelevante. De una parte porque tales tareas no inciden en la definición de la que ahora se juzga y de otra porque su realización encaja dentro de lo que se define como pluriempleo o capacidad de cualquier ciudadano, conforme al art. 35 CE que reconoce el derecho al trabajo, a emplearse en distintas actividades y mediante distintas fórmulas contractuales con distintas personas.

El hecho de que facturara el IVA por los servicios prestados a la demandada no es dato definitorio de la relación, son consecuencia de cómo ésta se encontraba formalmente constituida, por lo que deviene irrelevante para alcanzar una conclusión contraria a la existencia de relación laboral.

Y finalmente el hecho de que con ocasión de sufrir un accidente de moto fuera durante quince días sustituido por su mujer en el trabajo, lo único que acredita es que la demandada la contrató con tal finalidad, pero no demuestra que el demandante ostentara la capacidad de determinar quien realizaba el trabajo por él contratado.' La sentencia de esta Sala, Sección 4ª, del 21 de noviembre de 2019, nº 951/2019, Recurso: 619/2019, examina de forma pormenorizada los rasgos característicos de la relación laboral, conteniendo el siguiente razonamiento: '...es preciso respetar íntegramente el relato de hechos probados sin alteraciones ni innovaciones, ya que el único motivo del apartado b) del art. 193 de la LRJS ha sido desestimado. El recurso versa, pues, sobre los términos en que ha de interpretarse el alcance del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores precepto que determina los elementos esenciales del contrato de trabajo ('quienes voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección' del empleador), así como la tenue presunción de laboralidad (el contrato de trabajo 'se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel'), con arreglo a los datos que figuran en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Es oportuno reseñar la jurisprudencia sobre la distinción entre la relación laboral y la relación civil de arrendamiento de servicios o ejecución de obra, y en este sentido la sentencia del TS de 8-2-18 (rec. 3389/15) ha declarado lo siguiente: ' 2. Distinción entre contratos laborales y civiles.

Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010 ), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes: a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los términos que seguidamente recordamos: La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

3.- Existencia de dependencia.

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

(...) Para delimitar ambas figuras contractuales, la ajenidad en cuanto transmisión originaria de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo carecerá de virtualidad diferenciadora, pues aquella se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios. El examen habrá de detenerse principalmente en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

En cualquier caso hay que tener en cuenta que la jurisprudencia tradicionalmente citada sobre la distinción entre contrato de trabajo y relación civil o mercantil, salvo una mención al final de la sentencia del TS antes transcrita, no ha tenido presente todavía la regulación de la ley 20/2007 ni las características del trabajador autónomo económicamente dependiente.

En el presente litigio, las partes habían concertado el 30 de enero de 2014 un contrato que describía las funciones a realizar por el actor, siendo las recogidas en el Hecho Probado Primero.

Para la resolución de la censura jurídica debemos partir del relato fáctico, incorporado al Fundamento de Derecho Cuarto, que ha permanecido incólume y del que se desprenden los siguientes hechos esenciales: -que las funciones que desempeñó el actor fueron las descritas en el clausulado del contrato y señaladas en el Hecho Probado Primero.

-que por dichas funciones percibía una retribución mensual fija mensual constante.

-que en su realización tenía que cumplir el horario establecido, pudiendo reproducir lo afirmado en la carta de extinción del vínculo referido a que '...abandonando su cometido constantemente, no cumpliendo horarios de permanencia en su trabajo...' -que de la actividad del actor se apropiaba y hacía suya la comunidad demandada.

-que la demandada cubría los gastos ocasionados con la actividad personal del actor, siendo descrito más detalladamente en el Hecho Probado Cuarto que 'la Comunidad se hacía cargo del coste de los materiales empleados para la reparaciones y limpieza realizadas por el actor'.

De lo anterior lo que resulta es que el trabajador no disponía de ninguna facultad para la auto organización de su trabajo, porque esa fue precisamente la causa invocada para el cese y no la falta de cumplimiento o cumplimiento defectuosos de las funciones descritas en el primero de los hechos declarados probados.

También consta que el demandante no asumía ningún riesgo empresarial pues el importe de sus servicios era siempre el mismo, con independencia de la duración de cada mes y de la cantidad o calidad de los realizados.

Del mismo modo, que los materiales empleados en la realización de sus servicios eran abonados por la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 como empleadora.

Las anteriores notas, tal y como fueron interpretadas en la instancia, son definitorias de la naturaleza laboral del vínculo, sin que sea admisible que el trabajador pudo renunciar a los derechos que tiene reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, en los términos del artículo 3.5 ET. Por ello, la extinción del vínculo solo puede considerarse como un despido improcedente.

En consecuencia, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas en este motivo, no puede ser estimado.

Sin embargo, habiéndose estimado el cuarto motivo del recurso, procede la estimación parcial del mismo, revocando parcialmente la sentencia de instancia para señalar que la condena indemnizatoria para el despido improcedente, debe ajustarse a la cantidad de 7.287,12 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en sus autos 726/2019, seguidos a instancia de D. Bernardino contra la recurrente, en reclamación por Despido y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia de instancia, para señalar que la condena indemnizatoria para el despido improcedente debe ajustarse a la cantidad de 7.287,12 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1175/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1175/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.