Sentencia SOCIAL Nº 591/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1063/2021 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00591/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)

Tfno:968817077-968229216

Fax:968817266-968229213

Correo electrónico:tsj.social.murcia@justicia.es

NIG:30016 44 4 2020 0001712

Equipo/usuario: ACL

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001063 /2021

Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000557 /2020

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Jorge

ABOGADO/A:ANDRES GALAN JUAN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:NAVANTIA, S.A., S.M.E., QUEST GLOBAL ENGINEERING ESPAÑA, S.L.U. , Leonardo , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:RAQUEL DE LA VIÑA RODRIGUEZ, RAQUEL GOMEZ MUÑOZ , RAQUEL GOMEZ MUÑOZ ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

En MURCIA, a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MARIANO GASCÓN VALERO, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Jorge, contra la sentencia número 171/2021 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 7 de mayo de 2021, dictada en proceso número 557/2020, sobre DESPIDO, y entablado por D. Jorge frente a QUEST GLOBAL ENGINEERING ESPAÑA S.L.U., NAVANTIA S.A. S.M.E., D. Leonardo y MINISTERIO FISCAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO GASCÓN VALERO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: HECHOS PROBADOS EN LA INSTANCIA.

En la Sentencia recurrida se consignaron los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.-El trabajador fue contratado por la empresa QUEST prestando sus servicios para la misma con una antigüedad de 1 de junio de 2016 en virtud de contrato temporal por obra o servicio determinado; categoría profesional de Ingeniero Superior, a jornada completa, con un salario de 2262.85 euros brutos mensuales, con inclusión de la p.p.p.e., prestando sus servicios en el departamento de Sistemas de Control de la factoría que la empresa NAVANTIA tiene en la ciudad de Cartagena. (no controvertido)

SEGUNDO.-En el contrato celebrado entre las partes, figura como cláusula de temporalidad (descripción de la obra) la siguiente:

'Ejecución de trabajos de asistencia técnica al software del controlador lógico programable (PLC) de ingeniería de sistemas, para el cliente Navantia en Cartagena, según pedido 4E700001224'.

Entre otras clausulas adicionales, se señalaba que dicho contrato quedaba supeditado la persistencia del contrato concertado con la sociedad NAVANTIA S.A.A (clausula b).1), que estaba vinculado 'a una obra de duración incierta' (clausula b).2)

Igualmente, en dicho contrato se hacía constar como Convenio aplicable a la relación laboral el de Ingeniería y Estudios Técnicos (clausula K)); y se pactó que la distribución del tiempo de trabajo será de '1800 horas anuales, prestadas de lunes a viernes' (clausula SEGUNDA, in fine).

(contrato de trabajo, obrante al documento 10, ramo QUEST, folios 192 y ss).

TERCERO.-El pedido 4E700001224 expiró el 31 de diciembre de 2017, y el actor pasó a quedar vinculado al pedido 4E700001366, con periodicidad de un año, hasta el 31 de diciembre de 2018.

(documento de 'cambio de pedido', dentro del documento 10, ramo QUEST, folio 202).

CUARTO. -El actor, junto con sus compañeros de la empresa QUEST D. Sixto y D. Vicente, presentaron el 4 de noviembre de 2019 papeleta de conciliación ante el SMAC por cesión ilegal frente a QUEST y NAVANTIA. Por el actor, se presentó posterior demanda de cesión ilegal, turnada a este Juzgado, registrada con el número 124, que ha sido acumulada al presente procedimiento.

QUINTO. -El actor, junto con su compañero de la empresa y trabajador en el mismo proyecto de Navantia D. Vicente, no pudieron entrar en el Centro de Trabajo en Navantía el 12 de noviembre de 2019. En conversación del día 11 de noviembre de 2019 mantenida entre el Sr. Vicente y el Responsable de QUEST en Cartagena D. Leonardo (codemandado), que se da por reproducida, y consta el siguiente dialogo:

'[ Leonardo]: No, si es que no es que no podáis entrar porque no se gestiona con las tarjetas de visita, no, no es que os corten el acceso, sino que form...bueno que que recursos humanos de NAVANTIA nos ha pedido que no fuerais a trabajar, con lo cual, o sea, que habrá que ver la forma de, de

[ Vicente]: Legal de pues enfocar eso

[ Leonardo]: Sí, de darle si forma en cuanto al trabajo o lo que sea, pero, pero desde luego mientras si que nos han comunicado mientras tengáis la, la demanda interpuesta pues que no vais a estar en NAVANTIA vale

[ Vicente]: Vale'

(acontecimiento 166 del expediente digital, y grabación que obra como acontecimiento 187 del expediente digital).

SEXTO.-El actor remitió burofax a QUEST el 12 de noviembre de 2019, indicando que no le habían permitido acceder a su trabajo en Navantia, retirándole la tarjeta de acceso el personal de seguridad de control. (acontecimiento 167 del expediente digital).

SEPTIMO.-la empresa QUEST, por carta de 18 de noviembre de 2019, comunicó al actor que desde esa fecha quedaba asignado a un nuevo proyecto, identificado como 'Servicios de compras Operacionales de Indirectos para el Emplazamiento de Cartagena', del cliente SABIC, con nuevo centro de trabajo en carretera Cartagena-Alhama de Murcia, km. 13 -La Aljorra (Cartagena); horario de lunes a jueves de 8:00 a 17:20 (con parada para comer) y viernes de 8;00 a 14;00h.

(documento 10, ramo QUEST, folio 220)

OCTAVO.-la empresa SABIC el 20 de noviembre de 2019 'comunicó a QUEST que su perfil -el del actor-no se adaptaba a las necesidades actuales del proyecto, dado que observó en Ud. Una actitud reacia a la participación activa de las tareas y formación dada, además una visión negativa de su propia empresa'

(particular de Carta de traslado a A CORUÑA, documento 10 de QUEST, folio 221).

NOVENO.-la empresa QUEST, por carta de 13 de diciembre de 2019, acordó el traslado del actor con fecha de efectos de 15 de enero de 2020, a la ciudad de A Coruña (Polígono la Gándara, c/Luis Seoane, parcela 147, planta 2ª. Narón).

( Carta de traslado, documento 10 de QUEST, folio 221).

DECIMO. -El día 10 de diciembre de 2019, la empresa QUEST ofreció en el portal 'infojobs' 2 plazas de Ingeniero de diseño, codificación y pruebas de software

(documento 11 del actor, incorporado al expediente digital como acontecimiento 145)

DECIMO PRIMERO. -El 13 de diciembre de 2019 hubo una conversación entre el Responsable de QUEST D. Leonardo (codemandado), con el actor y su compañero, cuya transcripción obra al acontecimiento 150 del expediente digital y que se da íntegramente por reproducida, sin perjuicio de destacar los siguientes particulares:

'19:22 [ Leonardo]: Es que me han prometido que si quitáis la denuncia no seguís aquí si no seguiríais allí abajo o aquí o donde quisierais pero [ Vicente/ Jorge]: Realmente el pedido no ha acabado entonces dos sustitutos vais a tener que buscar o estáis buscando porque de hecho hemos visto la oferta [ Leonardo]: Si ya sé que lo sabéis pero que no es decisión nuestra que vosotros no sigáis o sea ya como lo arméis vosotros con vuestro abogado es cosa vuestra lo que pasa que sí que es cierto y eso me lo han dicho por todos lados que NAVANTIA este caso lo va a usar de escarmiento porque es que se les complica la vida....'

'21:04 [ Leonardo]: Joder todavía estáis a tiempo de hacer como si no hubiese pasado nada, que decís no es que NAVANTIA os habrá puesto la cruz para hacernos plantilla pero si ya teníais pensado que no ibais a entrar en condiciones normales pues con nosotros sí que tenéis futuro a seguís ampliando antigüedad, nosotros vamos a seguir creciendo por aquí y tenéis más opciones dentro de 5 o 6 años o 10 cuando sea que se acabe la carga...'

DECIMO SEGUNDO. -Desde el 20 de noviembre de 2019, la empresa QUEST mandó al actor un catálogo de cursos online para su realización en la oficina de QUEST en Cartagena. Y fue reubicado el actor en las instalaciones denominadas 'escuelas técnicas' que Navantia dispone en una zona externa, fuera del control de accesos, para terminar 'tareas establecidas hasta el 31 de diciembre de 2019' conforme al pedido vigente de QUEST con Navantia para el que el actor había venido trabajando.

(de Carta de traslado a A CORUÑA, documento 10 de QUEST, folio 221 razón 'QUINTA').

DECIMO TERCERO.-la empresa QUEST, por carta de 19 de mayo de 2020, comunicó al actor que dejaba sin efecto su traslado a Ferrol, y su incorporación al proyecto 867 FAB dis.cod. Software (diseño, codificación y pruebas del software PLC) de Navantia en Cartagena (con incorporación prevista el 25 de mayo de 2020, o cuando terminase el actor de estar en situación de IT, dejando de estar incluido en el ERTE que se había presentado para el centro de trabajo en Ferrol)

(documento 10 del ramo de QUEST, carta obrante al folio 226y 227)

DECIMO CUARTO.-Por la empresa QUEST, por carta de 22 de junio de 2020, y con fecha de efectos de 6 de julio de 2020 procedió al Despido por razones objetivas del trabajador, fundado en la concurrencia de causas productivas y organizativas. Dicha carta (aportada con la demanda inicial, y que figura también al ramo de prueba de QUEST), es del siguiente tenor literal: '

Madrid, 22 de junio 2020

Muy Sr. nuestro:

Por la presente lamentamos comunicarle la decisión de esta Compañía de proceder a la extinción de su relación laboral y a la amortización de su puesto de trabajo, con efectos del próximo día 6 de julio de 2020, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52.c) en relación con el 51.1) del Real Decreto Ley 5/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), al concurrir causas tanto productivas como organizativas que amparan esta decisión y con el objetivo de poder adecuar nuestra estructura y dimensión a las actuales necesidades del negocio.

Como Ud. bien sabe en los últimos meses, concretamente desde el pasado mes de noviembre, esta Compañía ha intentado mantener el vínculo laboral que le une con Ud. utilizando todos los medios disponibles a su alcance para evitar tomar la decisión que hoy se le comunica.

Ya en el mes de noviembre de 2019, cuando surgen las primeras dificultades en la ejecución del pedido 4E70001511 de nuestro cliente Navantia en Cartagena en el cual Ud. ha venido prestando servicios y ejecutando sus tareas desde el 01 de enero de dicho año, esta Compañía le buscó una rápida y satisfactoria reubicación en otro cliente, concretamente Sabic, que junto con Navantia son los dos clientes que esta empresa tiene en la localidad. En dicho cliente, se iba a optar a un nuevo contrato para el departamento de compras y su perfil resultaba idóneo para el desarrollo de este. Sin embargo, y para sorpresa de su empleadora, su incorporación en Sabic, donde inició el proceso de formación para dicha tarea, duró una jornada de trabajo pues manifestó su malestar con su nuevo cometido y su intención de no involucrarse en el trabajo que se le fuera a asignar. Como consecuencia de esto, Sabic decidió no contar con esta empresa para desarrollar dicho contrato y adjudicárselo a otra contratista, con el perjuicio tanto económico como reputacional que esto nos supuso.

Así las cosas, y a pesar de lo anterior, se consiguió que se reactivara el proyecto de Navantia y que Ud. pudiera volver a dicho cliente para finalizar el proyecto hasta el 31 de diciembre de2019, fecha fin del mismo de acuerdo con el contrato suscrito entre las partes. A partir de dicha fecha, y ante la falta de proyectos que se adaptaran a su perfil en Cartagena y una vez descartada la posibilidad de ubicación en Sabic, se le comunicó el traslado a Ferrol, efectivo el 15 de enero de 2020, para prestar servicios en otro proyecto de Navantia, el cual se ajustaba a su perfil y garantizaba la continuidad de su puesto de trabajo. Sin embargo, Ud. nunca se incorporó en el centro de trabajo de Ferrol al haber iniciado en fecha 14 de enero de 2020, un día antes de su incorporación, una baja por enfermedad común.

Estando Ud. de baja se decretó el estado de alarma el pasado 14 de marzo, lo que supuso que muchos de nuestros contratos vinieran suspendidos o cancelados. Concretamente en Ferrol, se suspendieron todas las licitaciones que estaban en curso y en las que Ud. formaba parte, motivo por el cual Ud. fue incluido en el ERTE que se tramitó al efecto.

Como quiera que la voluntad de esta empresa siempre fue la de mantener el vínculo laboral con Ud. y que pudiera trabajar en Cartagena, y ante la suspensión durante el mes de Marzo y Abril de todos los procesos de licitación en Ferrol que hubiese supuesto la amortización de su puesto de trabajo, surgió la posibilidad de optar a una nueva licitación para un pedido en Navantia Cartagena con fecha de inicio 20 de mayo, para lo cual, Ud. fue consultado, a través de su representante legal, si existía la opción de un alta voluntaria, estando cerca ya, en cualquier caso, la fecha prevista de duración estimada de su baja. Nótese, que esta oportunidad que se le ofrecía para dejar sin efecto su traslado, ofreciéndole dicho puesto de trabajo, suponía un trato beneficioso y de favor por delante de otros empleados del centro de trabajo de Cartagena incluidos en ERTE y que legalmente tendrían prioridad en la colocación.

Como quiera que la respuesta fue satisfactoria es por lo que pactó con nuestro cliente un retraso en el inicio de la ejecución del contrato hasta el 3 de junio, fecha en la que Ud. acudía a su cita médica para solicitar el alta voluntaria.

Como quiera que llegada dicha fecha, no se tuvo noticias de Ud. ni tampoco procedió a remitir parte de confirmación alguno, es por lo que se procedió a requerirle por burofax sobre el mantenimiento de su compromiso de incorporación inmediata al proyecto, frente a lo cual Ud. nos ha informado el día 17 de junio, de su voluntad al respecto tan pronto sea dado de alta, lo que no sucederá, como pronto hasta el 21 de julio de acuerdo a lo recogido en su parte de confirmación.

Como quiera que los términos del acuerdo con Ud. pasaban por su incorporación, como tarde el día 3 de junio, y como quiera que la misma no se ha producido es por lo que Navantia ha procedido a su cancelación definitiva, habiendo, por tanto, perdido este contrato en un momento tan delicado para nuestra Compañía. Así mismo, los procesos de licitación de Ferrol en los que anteriormente Ud. estaba incluido, han sido cancelados definitivamente con fecha 2 de Junio y por tanto la opción de volverlo a incluir en los mismos tampoco es posible. Como consecuencia de todo lo anterior, y como ya le hemos manifestado, a pesar de los esfuerzos realizados por esta parte para continuar con su relación laboral, nos vemos en la necesidad objetivamente acreditada de proceder a amortizar su puesto de trabajo, en la fecha de la presente comunicación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52.c) en relación con el 51.1) del Estatuto de Trabajadores, lamentando que sus intereses lleven sin estar alineados con los de esta Compañía desde hace muchos meses, lo que ya nos supuso una pérdida de negocio en Sabic y lo vuelve a suponer ahora.

En este momento, teniendo en cuenta que la empresa tiene abiertos 8 ERTE que afectan a más de 200 empleados y con una disminución creciente y preocupante del volumen de nuestro negocio, no tenemos ninguna posición que pueda ser ocupada por Ud. por lo que su contrato queda extinguido en la fecha de la presente comunicación.

Con carácter simultáneo a la entrega de esta carta, y conforme a lo exigido en el artículo 53.1. b) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, la Compañía pone a su disposición, mediante transferencia bancaria a su cuenta habitual de nómina, la cuantía correspondiente a la indemnización legal por despido objetivo, de 20 días por año, que asciende a la cantidad de 6.165,83 euros (seis mil ciento sesenta y cinco euros con ochenta y tres céntimos), quedando disponible su finiquito en la fecha de extinción efectiva del contrato de trabajo.

Le rogamos firme la presente a los efectos de recibí y conformidad.'

DECIMO QUINTO.-Por la empresa Sociedad de Prevención FREMAP, se evaluó el puesto de trabajo del actor en Navantia, recibiendo formación el 19 de mayo de 2016; pasó reconocimientos médicos concertados por QUEST con la empresa QUIRON PREVENCIÓN en 9 de abril 2018; y recibió información y formación de QUEST sobre riesgos para la seguridad y salud, medidas de protección y prevención de su puesto de trabajo.

(DOCUMENTO 11 ramo de QUEST, folios 230 a 246)

DECIMO SEXTO.-el actor ha recibido de la empresa QUEST formación en diversas materias, en modalidad online (

folio 225 y 226 RAMO de QUEST)

DECIMO OCTAVO.-En la empresa QUEST existe un PORTAL del EMPLEADO, que utilizaba el actor para cuestiones de personal. En dicho portal se reflejan periodos de vacaciones, permisos retribuidos, y situación de IT

(folio 257 ramo de QUEST)

DECIMO NOVENO.-El actor utilizaba la herramienta del portal de empleado de QUEST (IPMS), para el registro de horas imputadas en 2019 y 2020.

(folio 258 y ss, ramo de QUEST).

VIGÉSIMO.-Los servicios de RRHH de QUEST enviaron múltiples correos al actor, antes de iniciar la relación laboral, requiriéndole documentación especifica. Desde el 1 de junio de 2016 (una vez firmado el contrato); constan comunicaciones por correo electrónico sobre un viaje del actor a San Fernando (En julio 2017, folio 272) y sobre ropa de trabajo (En noviembre 2017 -folio 288).

(documento 14 ramo de QUEST, folios 277 a 292).

VIGESIMO PRIMERO.-la empresa QUEST proporcionó al actor: a) ropa de trabajo (pantalón, camisa, vinilo quest escudo, softshell) en noviembre 2017 (folios 288,289 del ramo de QUEST). b) la licencia de office 2010 para el ordenador del actor (documento 15). c) un equipo informático (elite 8100 y monitor)

(folios 742 y 743 del ramo de QUEST)

VIGÉSIMO SEGUNDO. -el actor no podía enviar directamente a QUEST correos electrónicos desde su trabajo en Navantia, debiendo hacerlo a través de Sixto (nombrado como coordinador de QUEST en Navantía).

(documento 16 ramo de QUEST)

VIGESIMO TERCERO.-La empresa QUEST, comenzó su actividad en 1997, cuenta con más de 10.000 trabajadores, implantación en varios países (España, Italia, Alemania, India, Indonesia... ) presta servicios de alta tecnología en los campos de aeromotores, aeroespacial, defensa, productos industriales, bienes de consumo, transporte (naval, automoción, ferroviario...), presta servicios en el campo de ingeniería de sistemas eléctricos, electrónicos e integrados

(no controvertido, documento 4 ramo de QUEST)

VIGESIMO CUARTO.-la empresa QUEST mantiene relaciones comerciales con múltiples empresas en España, facturando como clientes, entre otras, a RENAULT ESPAÑA S.A; NAVANTIA SA SME; INGENIERIA DE SISTEMAS PARA LA DEFENSA DE ESPAÑA SA SME MP; SABIC INNOVATIVE PLASTICS ESPAÑA COMP.; REPSOL S.A.; NISSAN MOTOR... contando con personal propio.

(facturación a clientes, informe AEAT documento 1 de QUEST, no impugnado, y vida laboral de la empresa, documento 2)

VIGESIMO QUINTO.-D. Sixto es empleado de la empresa QUEST, y fue nombrado por la misma como coordinador/enlace con Navantia, era la persona de contacto para facilitar EPIs a los trabajadores (documento 20 ramo de QUEST); era el encargado de enviar las evidencias de trabajo del actor (reportes de actividad) a Quest (folios 298 y ss ramo de QUEST); igualmente elaboraba informes mensuales, especificando los trabajos realizados en los diferentes lotes, durante los años 2016, 2017, 2018, y 2019 (documento 27 del ramo de QUEST, folios 572 a 656), en dichos informes:

-figura en el pie la siguiente leyenda 'titulo: informe de trabajos realizados Quest-(número de año y mes). Realizado: Sixto'.

-antes de la firma contenían la siguiente clausula 'las contribuciones parciales a los citados paquetes han sido recepcionadas satisfactoriamente por el cliente. El avance de los trabajos corresponde con la planificación en vigor, sin que se hayan detectado retrasos o riesgos hasta la fecha.'

-en alguno de ellos, se informa de retrasos (documento 27, folio 639 y 640)

-aparecen firmados y 'aprobados', por un Responsable de QUEST ( Adelina hasta abril 2017; y Leonardo desde Mayo 2017 hasta diciembre 2019) y por un responsable de NAVANTIA (siempre D. Jose Pedro).

Previamente El Sr. Sixto había enviado dichos informes a su Responsable de QUEST por correo electrónico y por C.C.

(copia carbón) también al actor (correos obrantes al documento 18 del ramo de QUEST).

AÑO Especificación

Tecnica de

Compra (ETC) PAQUETE de

trabajo Buque

2016 ETC19. diseño, codificación y pruebas SW PLC del SCIP para

submarinos PT4_5 Diseño, codificación y pruebas del Sw

PLC S81PLUS

2017-2018 ETC19.1 diseño, codificación y pruebas SW PLC del SCIP para

submarinos PT4_5 Diseño, codificación y pruebas del Sw

PLC S81PLUS/ simulador

2019 ETC33.1 diseño, codificación y pruebas SW PLC del SCIP para

submarinos PT4_5 Diseño, codificación y pruebas del Sw

PLC S81PLUS/ Simulador, awd,mod,czm

VIGESIMO SEXTO.-Navantía no dio formación a los empleados de QUEST; estos disponían del 'portal del empleado' para las cuestiones de personal y comunicación con su empresa (testifical de D. Sixto - coordinador).

VIGESIMO SEPTIMO.-los pedidos subcontratados por NAVANTIA adjudicados a QUEST, en los que intervino el actor, dentro del proyecto SICP (SISTEMA INTEGRADO DE CONTROL DE PLATAFORMA) respecto de la actividad subcontratada, que era el 'diseño, codificación y pruebas del software del PLC (Programador Lógico Controlable) fueron los siguientes:

VIGESIMO OCTAVO.-En la empresa Navantia existe el llamado departamento S.I.C.P. (Sistema Integrado de Control de Plataformas), fundamentalmente encargado del desarrollo de software, con un coordinador de actividad de dicha empresa, D. Pedro Francisco. El responsable del S.I.C.P. es D. Jose Pedro. (testifical de ambos, no discutido dichos cargos).

VIGESIMO NOVENO.-Navantia y QUEST elaboran sus propios calendarios laborales (documento 9 ramo QUEST en autos 124/2020; y doc 25 y 26 de Navantia)

TRIGESIMO.-El sistema de acceso a las instalaciones de Navantía es diferente según que sea personal propio o ajeno (de empresas auxiliares) (documento 2 y 3 ramo de Navantia)

TRIGESIMO PRIMERO.-La actora no es representante legal de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año(no controvertido)

TRIGESIMO SEGUNDO. -Se presentó papeleta de conciliación por despido ante el SMAC el 29 de julio de 2020, señalándose para su celebración el 1 de octubre de 2020, si bien se celebró el 23 de septiembre de 2020, con el resultado de SIN AVENENCIA.

(acompañada con la demanda, como documento 2, y documento 6 del ramo de prueba de la actora)

TRIGESIMO TERCERO. -El actor igualmente había presentado papeleta de conciliación el 4 de noviembre de 2019, sobre cesión ilegal, celebrándose ante el SMAC el 13 de enero de 2020, con el resultado de SIN AVENENCIA. (documento 1, acompañado a la demanda de cesión que dio origen al procedimiento 124/2020, posteriormente acumulado a los presente autos)

SEGUNDO: FALLO DE LA SENTENCIA.

En la Sentencia de Instancia se emitió el Siguiente Fallo:

'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora D/Da. Jorge, contra el empleador QUEST GLOBAL ENGINEERING ESPAÑA S.L.U.; contra NAVANTIA S.A. S.M.E. y contra D. Leonardo y, en su consecuencia: a) no apreciando la concurrencia de cesión ilegal, debo absolver y absuelvo a NAVANTIA S.A. S.M.E., de la pretensión deducida en su contra.

b) apreciando la vulneración de la garantía de indemnidad, se declara nulo el despido del actor con fecha de efectos de 6 de junio de 2020, condenando a la empresa QUEST a que proceda a su inmediata readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 74.40 euros diarios. Igualmente, se condena a QUEST a que proceda al pago a favor del actor de 6251,00 euros, en concepto de indemnización.

c) y, se absuelve a D. Leonardo de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO: DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN.

Contra la citada Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el Letrado Don Andrés Galán Juan en nombre y representación de DON Jorge. Así mismo se ha interpuesto Recurso de Suplicación por la Letrada Doña Raquel Gómez Muñoz, en nombre y representación de QUEST GLOBAL ENGINEERING ESPAÑA S.L.U.

CUARTO: DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN.

El Recurso interpuesto por el señor Jorge ha sido objeto de impugnación por parte de QUEST GLOBAL ENGINEERING ESPAÑA S.L.U. y de NAVANTIA S.A.

El Recurso interpuesto por QUEST GLOBAL ENGINEERING ESPAÑA S.L.U ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

QUINTO: ADMISIÓN DEL RECURSO Y SEÑALAMIENTO PARA VOTACIÓN Y FALLO.

Admitido a trámite el Recurso, se señaló para la votación y Fallo el día 30 de mayo de 2022.

A la vista de los anteriores Antecedentes de Hecho, se formulan por la Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnaciones del Recurso.

Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena, se dictó Sentencia el día 7/5/2021, en el Proceso nº 557/2020, sobre despido, acordando la desestimación de la demanda en lo referente a la cesión ilegal aducida, con absolución de NAVANTIA S.A., y acordando la nulidad del despido con las consecuencias legales que le son inherentes por vulneración de la garantía de indemnidad, añadiendo una indemnización de 6.251,00 euros en favor del actor. Finalmente se acordó la absolución de Don Leonardo.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte actora en el proceso de referencia, así como la demandada QUEST GLOBAL ENGINEERING ESPAÑA S.L.U, basándolo en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El Recurso interpuesto por el señor Jorge ha sido impugnando por las empresas QUEST GLOBAL ENGINEERING ESPAÑA S.L.U. y NAVANTIA S.A. El recurso interpuesto por la primera de las mercantiles citadas ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: Motivo de los Recursos al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que 'el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'. El Tribunal 'ad quem' no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica'.

Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017, y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia de 23/04/2007.

En este caso, el error que se atribuya a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba. Sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

B) Debe ser trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, señalándolo expresamente, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente, citando pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. En ningún caso en la redacción alternativa se pueden introducir normas jurídicas o preceptos de Convenios Colectivos, así como tampoco conceptos, expresiones o juicios de valor que impliquen una predeterminación del fallo.

Se comienza examinando la revisión de los hechos probados pedida por el señor Jorge.

Hecho Probado Segundo. La revisión que se pretende es inviable pues en el ordinal decimonoveno del relato histórico se habla de la utilización por el actor de la herramienta del portal de empleado de QUEST para el registro de horas imputadas en 2019 y 2020, añadiéndose a continuación en la fundamentación jurídica ( Fundamento de Derecho Tercero, en lo que el Juzgador llama Consideraciones Específicas) ,con valor de hecho probado que ' la retribución del actor se ajustaba a las horas anuales de su contrato ( 17929 horas) que sostuvieron las partes eran las que prestaba , aun constando en el contrato escrito ordinal primero HP 1800 horas).

Hecho Probado Decimonoveno: Esta revisión fáctica también debe ser desestimada por las mismas razones que se acaban de exponer respecto de la revisión del hecho probado Segundo. El Juzgador ha basado su relato en la documental aportada por las partes y, además, la expresión 'se ajusta a las realmente trabajadas' predetermina el Fallo.

Hecho Probado Vigesimoprimero: La modificación que se solicita es inadmisible pues la intervención del actor en el Software PLC ya consta en el Hecho Probado Vigésimo séptimo, así como en el Décimo tercero y en el Segundo, considerando la Sala que en el contexto de lo ocurrido que se haya dotado al recurrente por parte de NAVANTIA de un ordenador portátil no sería una contribución con capacidad para la modificación del Fallo de la sentencia de instancia.

Hecho Probado Vigesimoséptimo: Esta revisión fáctica es inadmisible pues lo relevante es que el recurrente , tal como se dice por el Juzgador en la fundamentación jurídica, ' siempre ha venido trabajando en el desarrollo del software PLC ', añadiendo que ' los documentos 9 a 12 señalan claramente que intervenía únicamente en dicho programa....', lo que indica que la valoración conjunta de los medios probatorios llevaron a esa convicción judicial que no puede ser modificada por una mera versión , legitima , pero interesada del recurrente.

Hecho Probado Vigesimonoveno: Lo pretendido por el recurrente es inaceptable. Se afirma con valor de hecho probado por el Magistrado de instancia en la cuarta de sus consideraciones específicas, Fundamento de Derecho Tercero, que el 'régimen de permisos y vacaciones, su concesión, siempre ha sido realizado por QUEST, existiendo una herramienta propia de comunicación como es el llamado ' portal del empleado'. Y por lo que se refiere al horario de trabajo, se sigue diciendo en base a la prueba testifical que necesariamente había que atenerse al horario de trabajo de NAVANTIA, como es lógico, pues es la empresa titular de las instalaciones y así lo aconsejan razones de seguridad industrial dada la enorme importancia y trascendencia de los trabajos que se ejecutan.

Adición de un nuevo Hecho Probado, el Trigésimo Cuarto: Se pretende añadir que el recurrente recibía ordenes e instrucciones directas del responsable del departamento de PLC de NAVANTIA acerca de las tareas que debía realizar, modificación que es inviable pues ya se razona por el Juzgador , con manifiesta lógica, dada la complejidad tecnológica del proyecto de NAVANTIA, que esta podía ejercer un control sobre los servicios prestados por los trabajadores de QUEST, en cuanto que aquella es la empresa principal. Es obvio pues, que dentro de ese entorno de alta tecnología y manifiesta complejidad industrial, los responsables de NAVANTIA pudieran dar alguna indicación al recurrente, pero ello no desvirtúa la valoración final que hizo el Juzgador pues no tiene trascendencia para la modificación del Fallo de la sentencia recurrida.

Adición de un nuevo Hecho Probado, el Trigésimo Quinto: Se pretende añadir que el recurrente debía solicitar sus vacaciones a los responsables de NAVANTIA, rellenando una hoja de cálculo destinada a tal fin, siendo los responsables de esa empresa los que decidían cuando podía disfrutar de las vacaciones. La adición se rechaza pues con valor de hecho probado y tras la valoración de la prueba en su conjunto, el Magistrado de instancia afirmó que la concesión de las vacaciones siempre se realizó por QUEST, sin perjuicio de la necesaria coordinación con NAVANTIA.

Adición de un nuevo Hecho Probado, el Trigésimo Sexto: Se rechaza pues ese añadido a las Actas de Pruebas donde se decía que el actor era empleado de NAVANTIA es innecesaria pues el Juzgador de instancia ya lo tuvo en cuenta en sus razonamientos jurídicos al hacer referencia a ello a propósito del documento nº 15 del actor, de donde se desprende que ello fue un error aunque sí hizo un viaje a NORUEGA.

Se examina ahora la revisión de los hechos probados interesada por la empresa QUEST.

Hecho Probado Primero: Se pretende añadir que el contrato de trabajo temporal se transformó en indefinido en el mes de noviembre de 2019 al empezar a prestar servicio para SABIC. El añadido que se pretende es inviable pues tal como consta en el Hecho Probado Séptimo, SABIC es un mero cliente de QUEST, sin que la primera de las empresas citadas tenga la consideración de demandada en el presente asunto, siendo por lo tanto totalmente ajena al debate, máxime cuando como dice el señor Jorge, lo que ahora se pretende añadir estuvo ausente en el acto del Juicio, por lo que no es viable su inclusión. en el estrecho marco del Recurso de Suplicación. En cualquier caso, cuando el Juzgador razonó acerca de la consideración del despido como nulo ya dijo que en el mes de noviembre de 2019 ya se había alterado el objeto del contrato temporal del actor.

Hecho Probado Octavo: Se pretende añadir que el 21/11/2019 el trabajador volvió a prestar servicio en NAVANTIA en la ejecución del pedido 4E70001511 hasta la finalización de este el 31/12/2019. También ha de rechazarse esta modificación pues según se desprende de ese Hecho Probado y del Séptimo, en la empresa cliente SABIC, el señor Jorge solo prestó servicio un día, lo que motivó la decisión de QUEST que se relata en el Hecho Probado Noveno. En consecuencia, lo que pretende añadir QUEST es intrascendente para la modificación del Fallo de la sentencia recurrida.

Hecho Probado Decimotercero: Se solicita que se adicione que 'En fecha 18/06/2020, NAVANTIA procedió a cancelar el referido pedido'. La adición se rechaza pues la Sala entiende que es absolutamente irrelevante en relación con todo el contexto fáctico del que da cuenta la sentencia recurrida y, además, fundamentalmente, la recurrente no indica que trascendencia tendría el añadido para que se pudiera cambiar el sentido del Fallo de la sentencia recurrida.

En definitiva, la Sala entiende que la modificación de la crónica judicial de instancia no puede prosperar por tres razones:

1ª) Las características del Orden Social de la Jurisdicción exigen al Juez de Instancia la elaboración de un relato de hechos probados suficiente, no solo para la Sentencia que debe dictar, sino también para el órgano de Suplicación a la hora de resolver el Recurso. Ahora bien, la construcción judicial fáctica no tiene por qué ser extenuante en el sentido de que el Juez de Instancia tenga que recoger en su crónica todos y cada uno de los documentos y demás medios probatorios aportados por los litigantes y si, únicamente, aquellos que considere de trascendencia para resolver el debate.

2ª) En cumplimiento de lo anterior y con amparo en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el Magistrado de Instancia ha dado por probados aquellos hechos que consideró esenciales para dictar Sentencia, la cual es producto de un examen racional, comparativo y crítico de todo el conjunto probatorio que se puso a su disposición.

3ª) Esta Sala ha fijado una Doctrina constante conforme a la cual no es sustituible el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses (S.T. Sala de lo Social del T.SJ. de Murcia de 10/11/2020. Rec. 101/2019).

TERCERO: Motivo de los Recursos por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

Por parte del recurrente señor Jorge, se entiende que en la sentencia recurrida se incurre en infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La parte recurrente entiende que hay un error judicial en lo referente a la apreciación de que no existe en el presente caso una cesión ilegal de trabajadores en el sentido definido por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, afirmando el recurrente que la mera existencia de una empresa real y con medios propios, no es óbice para que se aprecie la existencia de tal cesión laboral prohibida por el ordenamiento jurídico.

Así pues, debemos partir del hecho de que el recurrente reconoce abiertamente que su empleadora QUEST es una empresa real con medios y estructura propia, lo que ya obvia el examen de este requisito o condición fundamentadora de la cesión ilegal.

Lo primero que debe advertir la Sala es que ni siquiera se debía haber entrado a examinar el fondo de la supuesta cesión ilegal. En nuestra sentencia de 25/05/2021, Recurso 947/2020, dijimos que ' Esta polémica ya está resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina, concretamente en la Sentencia nº 20/2020, de 14/01/2020 en la que se dice lo siguiente: 'De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía - reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET (EDL 2015/182832) , estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso.

4. Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4ª de 29 de octubre de 2012 ; lo que nos lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia nº 853/2019, de 10/07/2019 )'.

En consecuencia, como quiera que según el acontecimiento 3 del expediente digital, la papeleta de conciliación se presentó por el trabajador el 29/07/2020 cuando, conforme al Hecho Probado Decimocuarto, la relación laboral se había extinguido el 06/07/2020, parece claro que en el momento del inicio de los actos de evitación del litigio la supuesta cesión ilegal ya no estaba vigente.

No obstante, este Tribunal considera que como de conformidad con el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social debemos resolver dentro de los términos en los que el debate se ha planteado, razonaremos al hilo de lo argumentado por las partes del recurso.

En la sentencia de esta Sala de 18/05/2021, Recurso 80/2021 dijimos a propósito de la cesión ilegal de trabajadores lo siguiente: ' Además, viene declarando el Tribunal Supremo, que resulta decisivo y relevante para distinguir la cesión ilegal de la contrata el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero, que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el ejercicio de la ejecución por la contratista y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado; en este sentido, SSTS de 14-11-2001 ( RJ 2002, 582), 24-9-2001 , 17- 1-2002(RJ 2002, 3755 ) y 16.6.2003 (RJ 2003, 7092).

Por lo tanto, de inicio, cabe recordar que dos son los rasgos más significativos en orden a apreciar la cesión ilegal, y que son: a) que se trata de una actividad con autonomía y sustantividad, y b) que la empresa contratista, con entidad real, actúe como empresa, nos despojada de sus atribuciones empresariales; y, en este caso, la actividad confiada a la empresa contratista tiene autonomía y sustantividad propia, toda vez que se le encomienda la realización de un servicio referido al control de accesos en una residencia militar y club deportivo, así como otras tareas relacionadas con dicha actividad, como ya se ha indicado; y, desde el otro punto de vista, se trata de una prestación de servicios en que lo más relevante es si la contratista ha actuado como verdadera empresa o que hace del contratista una pura apariencia; y en relación con ello, los hechos expresados vienen a dejar patente que la contratista ha intervenido como verdadera empresa; pero es que, además, no cabe asimilar la contrata con la escasa aportación de material en su ejercicio y funcionamiento con la cesión ilegal de mano de obra , cuando la empresa contratista no queda reducida a un simple papel simbólico, al ejercitar facultades empresariales propias, que no excluye el cumplimiento de condiciones por parte de la empresa contratante, siempre que no desvirtúen la condición de empresario de la contratista'.

En el presente caso, habiendo quedado inalterado el relato de hechos probados, la Sala entiende que debe ratificar la decisión judicial que estimó la inexistencia de cesión ilegal. Recordemos que en la resolución recurrida se razonó que para que no pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal, deben concurrir dos elementos o requisitos:

'-un elemento objetivo, la subcontrata debe aportar los medios necesarios para el desarrollo de la actividad, debiendo corresponderse con un negocio real y conforme a derecho, ajeno a cualquier intento de simulación o fraude, y ello aunque no se aporte una infraestructura material relevante. En el presente caso, existe una empresa real, con recursos propios, y que se adjudica un contrato de desarrollo programas informáticos específicos, dentro de un proyecto global de NAVANTIA

-y un elemento subjetivo, que es el relativo al ejercicio del poder empresarial. El actor (los trabajadores de QUEST), tenía un control de acceso distinto al del resto de personal de NAVANTÍA, y QUEST y NAVANTIA tenían calendarios laborales específicos para cada empresa (HP VIGESIMO NOVENO y TRIGESIMO); las empresas auxiliares de NAVANTIA se ubican en un recinto diferenciado dentro del complejo del Astillero; el actor tenía distintivo propio de su empresa, incluso en los correos electrónicos que utilizaba, se identificaba al mismo como empleado de QUEST(dentro del dominio general de navantia.es); las vacaciones, permisos, ... las concedía QUEST, sin perjuicio de tener la previsión de épocas de cierre de NAVANTIA (ya que en dichas épocas no había posibilidad de acceso); el precio del trabajo del actor (su retribución) era por las horas que la empresa venía obligada, aun cuando no se realizasen dichas horas en NAVANTIA. Basta ver los términos de los pedidos, por ejemplo, el pedido 4E7001511 de 2019 -documento 5 del ramo de QUEST -folios 87 y ss) referenciados en el ordinal VIGESIMO SEPTIMO de HP así NAVANTÍA, podría requerir asistencias fuera del lugar de trabajo habitual (asumiendo costes de desplazamiento, ya en la provincia, fuera de la provincia, asistencias a pruebas de mar; y servicios adicionales de puesta a punto); el acceso a recursos informáticos de NAVANTIA (condición 12), estaba sometido a requerimientos específicos y de seguridad, accesibilidad, control de programas; o en cuanto al lugar de ejecución(las propias instalaciones de NAVANTIA), aportación de medios, intento de aproximación de horarios de los empleados de las empresas al horario de NAVANTIA, para 'mejorar la interacción' -condición 13-. Del mismo modo, dentro de las condiciones generales del citado documento, se detalla la duración, la facturación (por avance de obra certificado por ingeniería... y se fija el importe TOTAL, como se determina (folio 113 del documento), que se detalla por meses, fijando hojas 122 y ss, mes a mes el precio por unidad, y fecha de entregas (y en los documentos 11, 12 y 13 de NAVANTIA, referidos al proyecto SICP, se estimasen las horas de trabajo).

Queda totalmente acreditado que el objeto de la subcontrata con QUEST, en que intervino el actor, tiene la suficiente justificación técnica (diseño, codificación y pruebas del software PLC), dentro del conjunto de la actividad de NAVANTÍA en la construcción del SUBMARINO S81.

No obsta la anterior conclusión el que una vez el actor tuviese que asistir a NORUEGA (documento 15 del actor), extendiéndose acta en la que figura el actor como empleado de NAVANTIA. Dicha mención se reconoce que fue un error, pero se reconoce que sí estuvo, y que su presencia venía justificada por haber intervenido en el programa de desarrollo del software, realizado más de un año antes de la demanda de cesión ilegal'.

Efectivamente, desarrollados los acontecimientos como constató el Magistrado de instancia, la solución jurídica que dio acerca de la cesión ilegal fue la correcta, no acreditándose el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia que lo interpreta para que pueda hablarse de cesión de trabajadores prohibida.

Por su parte, la empresa QUEST entiende que la sentencia recurrida incurre en infracción del artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal. También entiende que se ha producido la infracción del artículo 24.1 de la Constitución en su vertiente de garantía de indemnidad, en relación con el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores.

En primer lugar, la Sala debe resaltar a la recurrente que la invocación que hace de sentencias dictadas por Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia es estéril pues no son jurisprudencia y , por lo tanto, no pueden servir para vertebrar un Recurso de Suplicación. En segundo lugar, debemos resaltar que no parece lógico, ni adecuadamente sistemático, ni por lo tanto congruente desde un punto de vista procesal, que siendo preciso de todo punto que lo que primero se resuelva sea si hay causa para la nulidad del despido , la recurrente postergue ello al motivo Sexto de su recurso , cuando debería haber sido el Quinto, dejando el debate sobre la procedencia del despido objetivo para el final en el caso de que el Tribunal hubiera considerado que no había causa para la citada nulidad.

En consecuencia, la Sala dará al recurso, en su parte de denuncias jurídicas, la estructuración que debió tener.

Se comienza pues con el análisis de si lo dado por probado puede suponer que el despido del trabajador sea calificado como nulo, tal como se consideró en la sentencia recurrida.

El Juzgador nos dijo en el Fundamento Jurídico Cuarto que 'En el presente caso, resulta indiscutible del conjunto de ordinales CUARTO a DECIMO SEGUNDO, que la decisión del despido del actor es una auténtica represalia por el hecho de haber formulado una demanda de cesión ilegal, que arranca con la papeleta de conciliación presentada el 4 de noviembre de 2019. Existen más que indicios que determinan la inversión de la carga de la prueba en orden a que la empresa QUEST acredite que su decisión extintiva está al margen de dicho acontecimiento ( art. 181.2 LRJS ), sin que haya articulado prueba suficiente en contra. Más bien, existe un reconocimiento implícito del motivo de la decisión. La empresa (a través de su Responsable en Cartagena), ya advirtió que 'mientras tengáis la demanda interpuesta .. pues que no vais a estar en NAVANTÍA (HP QUINTO); el actor no pudo acceder a su trabajo el día 12 de noviembre de 2019 (HP SEXTO); intento de reubicación en SABIC (HP SEPTIMO), alterando el objeto del contrato temporal del actor; o el posterior traslado a FERROL (A Coruña) que no llegó a materializar, estando el actor en situación de IT; ofreciendo la empresa trabajo a través de portales como el de infojobs, o la conversación mantenida con el responsable de QUEST Sr. Leonardo el 13 de diciembre de 2019 (ordinal decimo primero) diciendo '... es que me han prometido que si quitáis la denuncia ...'... 'NAVANTIA lo va a usar de escarmiento...'; incluso llega a decir '... no nosotros si tenéis futuro a seguir ampliando antigüedad.... Tenéis más opciones dentro de 5 o 6 años o 10 cuando se acabe la carga ...' (lo que contradice, dicho sea de paso, el propio contenido de la carta de despido). Incluso destaca la circunstancia como el también empleado de QUEST y coordinador en Navantia D. Sixto que si interpuso papeleta por cesión ilegal, no ha continuado con el ejercicio de su acción (declaración del propio testigo, y circunstancia admitida por las partes), y continúa prestando sus servicios para QUEST y proyectos con NAVANTIA'.

A la Sala le parece que estos argumentos son totalmente acertados y producto de un exhaustivo análisis de la contienda y suponen, sin duda, una meridiana vulneración del artículo 24 de la Constitución en su vertiente de garantía de indemnidad pues nadie puede ser represaliado por el ejercicio de sus derechos, en este caso la presentación de una reclamación por cesión ilegal, la cual generó la creación empresarial de un panorama discriminatorio para el trabajador que culmina con un despido objetivo que solo tenía por objeto prescindir a toda costa de los servicios del señor Jorge.

Ello encuentra amparo en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19/04/2004, Recurso 5515/1998, donde se dice lo siguiente: 'Recordando, ante todo, la doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 3, 197/1998, de 13 de octubre , FJ 4 , 140/1999, de 22 de julio , FJ 4 , 168/1999, de 27 de septiembre , FJ 1 hemos de señalar que en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del art. 24.1 CE , este Tribunal ya declaró en la STC 7/1993, de 18 de enero , que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985) , que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993 , la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

La garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre, en consecuencia, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 140/1999, de 22 de julio , y 168/1999, de 27 de septiembre ').

La ratificación de la sentencia de instancia en cuanto apreció la existencia de causas para la declaración de la nulidad del despido, excusa el examen del motivo Quinto del recurso de la empresa QUEST relativo a la procedencia del despido objetivo.

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, se imponen a la empresa QUEST GLOBAL ENGINEERING ESPAÑA S.L.U las costas del recurso que se cifran en 500,00 por los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Que con desestimación de los Recursos de Suplicación formulados por QUEST GLOBAL ENGINEERING ESPAÑA S.L.U y por DON Jorge , contra la Sentencia dictada el día 07/05/2021, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en el proceso 557/2020, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Se imponen a la empresa QUEST GLOBAL ENGINEERING ESPAÑA S.L.U las costas del recurso que se cifran en 500,00 euros por los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante del recurso.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:

1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1063-21.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1063-21.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.