Sentencia Social Nº 5913/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 29 de Octubre de 2002

Encabezamiento

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Recurso contra sentencia 1.670/2.002

Recurso contra Sentencia núm. 1.670/2.002

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintinueve de octubre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 5.913/2.002

En el Recurso de Suplicación núm. 1.670/2.002, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Ocho de Valencia y su provincia, en los autos núm. 419/2.001, seguidos sobre recargo falta de medidas de seguridad, a instancia de CONTRUCCIONES HERMANOS MACIAS S.L.. asistida por D. David Baixauli , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y D. Lucio , y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de marzo de 2.002, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que desestimando la demanda formulada por CONSTRUCCIONES HERMANOS MACIAS S.L. , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y contra D. Lucio, debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Por resolucion de la direccion provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5-1-01 se declaró la responsabilidad de la empresa CONSTRUCCIONES HERMAOS MACIAS. S.L por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo sufrido por D. Lucio en fecha 22-4-99 y la procedencia de incrementar con cargo exclusivo a la citada empresa, en un 30% las prestaciones del sistema de Seguridad Social derivadas del accidente. Contra esta Resolución CONSTRUCCIONES HERMAOS MACIAS. SL. A través de su representante legal, interpuso reclamación previa, solicitando que no se declare responsabilidad alguna, y por tanto, que se deje sin efecto la Resolución , alegando, en síntesis, que el accidente seprodujo por un suceso totalmente fortuito. La reclamación previa le fue desestimaa por resolución de fecha (rº salida) 15-3-01. SEGUNDO.- El expediente de responsabilidad empresarial por falta de nedidas de seguridad e higiene se inició a instancias de la Inspección de Trabajo ( mediante escrito fecha el 6-7-99) tras el accidente laboral sufrido por el trabajador de la empresa don Lucio , con NASS NUM000 el dia 22-4-99, a consecuencia del cual , sufrió contusiones en los riñones y en las vértebras, lesiones calificadas clínicamente como graves, cuando prestaba sus servicios para la mercantil, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Fremap. La anterior empresa actuaba como subcontratista de la empresa principal ACTUACIONES PUBLICA Y CIVILES S.L. TERCERO.- En el momento del accidente, el trabajador se encontraba prestando servicios en el edificio denominado AULA DE NATURALEZA , sito en el PARQUE DE NATURALEZA FAUNA IBERICA S.A. Aldea del Rebollar ( Requena- Valencia). CUARTO.- A resultas del accidente , el inspector de trabajo y seguridad social, giró visita el dia 10-5-99 al Centro de trabajo, haciendo constar, entre otros, los siguientes extremos. "3º.- El lugar donde ocurrió el accidente es el edificio denominado AULA DE NATURALEZ. Se trata de un edificio que consta sólo de planta baja, y la cubierta del mismo; la cual tiene forma de "V" invertida, a dos aguas. El extremo de la cubierta que da a la pared está a una altura de 3,50 metros. La cubierta inclinada la componen unos perfiles metálicos que hacen de viguetas. En dichos perfiles se depositan unos tableros de madera aglomerada de un metro de ancho, por dos metros de largo , por dos centimetros de espesor. Estos tableros cubren en su totalidad la cubierta por ambas aguas, para luego colocar encima el mallazo y a continuación el hormigón; quedando ya asi listo para la colocación de la teja. En el momento del accidente estaban colocados tableros en una de las vertientes que es a la que accedió el trabajador cuando sufrió el accidente. La otra de las vertientes de la cubierta, la opuesta a por donde subió el trabajador, no tenia depositados todavia los tableros cuando accedio al accidentado". "4º.- DESCIPCION DEL ACCIDENTE. El encargado D. Ángel Daniel, sobre las 3, 30 horas de la tarde, mandó al trabajador a que colocara unos regles con gatos en el extremo de la cubierta, para que quedara ya preparada para luego poner el mallazo y echar el homigon. El trabajador se valió para ello de una escalera de aluminio: apoyò la escalera en el saliente y procedia a realizar el trabajo. Se estima que deberíaestar apoyado con los pies, a una altura entre 2 ,50 y 2,70 metros desde el suelo. La escalera estaba solamente apoyado, no atado o sujeto por la parte Superior a algun elemento de la estructura, para evitar un posible deslizamiento. Estando realizando esta tarea, un golpe de viento de poniente, levantó uno de los tableros; al no estar puestos los tableros en la otra vertiente , el viento atacó los tableros por su parte de abajo e hico volar a uno de ellos (sic). El tablero golpeo en un costado del trabajador, haciéndole caer al suelo. Recuerda el trabajador que cayo de medio lado, e intento apoyar la mano. Como consecuencia de la caida se produjo contusiones varias, siendo de destacar las que se produjo en los riñones, y especialmente en dos vértebras, motivo éste último por el que ha tenido que ser operado, ya que sufrió actura, y lleva ahora prótesis metalicos ( sic) para su recuperación, y corsé lumbar y torácico para evitar movimientos que le puedan dañar más. Se trataba de un dia de viento , en el que habia alguna racha mas fuerte. Al trabajador solo se le encomendo las tares de colocar los regles en la cubierta, y alli de momento ya no se iba a trabajar más, empleando a los trabajadores en otras pares de la obra. El tablon voló ya que solo estaba depositando encima de los perfiles metalicos, no estaba atornillado ni sujeto de otra forma. Se observa como causa directa del accidente de trabajo el golpe que recibio el trabajador por el tablero, que voló , haciendole caer al suelo desde la escalera manual". "5.- En el presente accidente concurren varias deficiencias en materia de Seguridad y salud laboral, mencionandose en este punto tales deficiencias, y en el punto siguiente los artículos infringidos. * La escalera no estaba sujeta en su parte superior con una abrazadera y otro dispositivo equivalente. * Los tableros no estaban sujetos; de modo que se evitara una posible caida de los mismos, como asi ocurrió. Circunstancias previsible, ya que estaban depositados, sin más , encima de los perfiles metálicos, no ofreciendo seguridad este método constructivo. * Los factores atmosféricos deben ser tenidos en cuenta a la hora de ejecución de los trabajos, no solo para proteger a los trabajadores de los riesgos derivados directamente de los mismos, sino también de los riesgos que pudieran producir indirectamente, al incidir en elemento de la obra, que sean los causantes directos de un accidente". QUINTO.- La Inspección de Trabajo y seguridad Social levantó Acta de infracción en fecha 1-7-99 por vulneración de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales por la comision de una infracción calificada como GRAVE para lo que se impuso una sanción de 250.001 ptas. SEXTO.- La empresa demandada cuenta desde el mes de febrero de 1.999 con un " Plan de Seguridad y Salud" para la obra PARQUE DE LA FAUNA IBERICA de la Aldea de Rebollar ( Requena). Obrando unido a autos a los folios 38 y siguientes se da por reproducido en cuanto a su contenido. Los trabajadores de la mercantil han recibido formación impartida por personal técnico de la Mutua FREMAP en materia de ocupación de cursos laborales. SEPTIMO.- Segundo certificado emitido al efecto por el Centro Meteorológico Territorial de Valencia y que obra al folio 36 de autos " la velocidad del viento registrada en el observatorio de Utiel el mas proximo a El Rebollar ( Requena) a las 15?30 horas del dia 22-4-99 fue la siguiente: " Velocidad Viento a las 15?30 H-32 kms/H de direccion noroeste. Nota: La velocidad del viento registrada a las 15 ?30 H ( 32Km/h) se considera moderada". La escala de velocidad del viento, según el Instituto Nacional de Meteorología es el siguiente: 120 viento huracanado. OCTAVO.- El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a un proceso de incapacidad temporal ( IT) que se prolongo desde el dia 22-4-99 al 21-9-99 por el que percibio un subsidio cuya cuantia ascendió a 520.950 ptas. Posteriormente se le reconocio una incapacidad permanente para su profesión inicial , siendo la base reguladora anual de 1.875.709 ptas y la pensión inicial de 111.607 ptas. Para estas prestaciones, y las que pudieran ocasionarse en el futuro, está previsto el recargo del 30% NOVENO.- El accidente se produjo cuando el trabajador se disponía a colocar unos regles con gastos en el edificio denominado AULA DE LA NATURALEZA (DE UNA SOLA PLANTA) para despues de colocadas las placas de aglomerado tirar encima el mallazo y el hormigon. Utilizaba al efecto una escalera de aluminio que apoyo en un saliente. El operario estaba apoyado en la escalera, ni sujeto, ni atado por la parte Superior a algun elemento de la estructura , cuando un golpe de viento levanto uno de los tableros que golpeo en un costado al trabajador y le hizo caer al suelo ocasionándole las graves dolencias ya descritas. DECIMO.- Agotada la via previa se interpuso demanda ante el juzgado de lo Social el 24-4-01 en solicitud de anulación de la Resolución emitida por la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado en debida forma por la representación letrada de D. Lucio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa actora, la Sentencia que desestimó la demanda, que impugnaba la resolución del INSS, que imponía el recargo del 30% en las prestaciones del trabajador demandado consecuencia del accidente ocurrido en la empresa el 22-4-99, interesando en el primer motivo de recurso, y por el cauce que permite el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del relato probado, con la adición al hecho décimo , al final, del dato , basado en la prueba testifical del encargado de la obra, de que la escalera después de producirse el accidente , permanecía en el mismo sitio. Y se rechaza el motivo, pues como admite el propio recurrente la testifical no es prueba idónea para modificar el factum de la Sentencia. De todas formas la Sentencia no afirma que la escalera cayera con el trabajador, ni lo niega, por lo qe debe prescindirse del dato que se pretende adicionar para resolver la cuestión jurídica suscitada.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formula un segundo motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción, por incorrecta aplicación, del nº 1 del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la jurisprudencia que lo interpreta, que afirman el carácter sancionador del recargo su interpretación restrictiva , la aplicación de la presunción de inocencia, y fijan los requisitos que deben concurrir para la imposición del recargo, sin que baste la mera omisión de medidas de seguridad, siendo precisa la existencia de relación de causalidad entre la medida omitida y el accidente mismo. Alega en relación a las medidas de seguridad cuya infracción justifica el recargo, que estas no se han producido, ya que el punto 9.3 del Anexo I del Real decreto 486/1.997, de 14 de Abril, no establece una obligación general de sujetar todas las escaleras de mano al parámetro en que se apoyan, siendo solo precisa tal medida cuando la escalera no presente un apoyo estable , y la Sentencia afirma que el accidente se produjo porque una racha de viento levanto un tablón, que se desprendió de la cubierta, golpeo con fuerza al trabajador y lo hizo caer, la prueba es que la escalara permaneció en su sitio, por lo que de haber concurrido esta infracción, no fue la causa del accidente. Añade el motivo que, con respecto a la segunda infracción imputada, nadie niega que era necesario suspender las obras, caso de se hubieran previsto fuertes vientos , lo que además constaba en el Plan de Seguridad y Salud de la empresa, pero el viento previsto era moderado, y la racha aislada de viento fuerte que produjo el accidente, aislada e imprevisible , por lo que concluye que el accidente se produjo por una causa meteorológica inesperada, imprevista y fortuita, que impide la aplicación del recargo.

TERCERO.- Ante todo es preciso recordar que el recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente , incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seg. Social, sino que es responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.).Y por su aspecto sancionador se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo:11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96 , etc.), habida cuenta además de la presunción de inocencia a favor de la empresa. Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa del accidente , relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto (T. Supremo: 28-9-99), y la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala:21-4-92). La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94 , etc.). Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento surge por caso fortuito (T.S.J. Madrid:4-1- 91, Sevilla:9-10-91 , etc.). El porcentaje de recargo, que se estimó competencia de instancia y no revisable en el recurso, puede ser reducido en éste, según jurisprudencia más reciente en atención a la "gravedad de la falta"; no se hace , por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario (T. Supremo: 19-1-96, 2-10-00; TSJ Burgos:15-2-91). El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, Sentencia de 2-10-2000: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8-XI) , cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas (TS.: 2-10-00).

CUARTO.- Y aplicando la doctrina mas arriba apuntada, el recurso debe prosperar, pues constando en los hechos probados de la Sentencia que el lugar donde se produjo el accidente es el edificio en construcción llamado "Aula de la Naturaleza", que consta de una sola planta y la cubierta del mismo la tiene en forma de "V" invertida , a dos aguas. El extremo de la cubierta que da a la pared está a una altura de 3,5 metros. La cubierta inclinada la componen unos perfiles metálicos que hacen de viguetas. En dichos perfiles se depositan unos tablones de madera aglomerada de un metro de ancho, por dos metros de largo, por dos centímetros de espesor. Estos tableros cubren en su totalidad la cubierta por ambas aguas, para luego colocar encima el mallazo, y a continuación el hormigón; quedando ya así listo para la colocación de la teja. En el momento del accidente estaban colocados tableros en una de las vertientes que es a la que accedió el trabajador cuando sufrió el accidente, la vertiente opuesta no tenía depositados todavía los tableros. El accidente se produjo a las 3,30 horas de la tarde cuando el trabajador cumpliendo la orden del encargado de colocar unos regles con gato en los extremos de la cubierta se valió de una escalera de aluminio, y la apoyo en el saliente , y estando realizando esta tarea, a 2,50 o 2,70 metros del suelo, un golpe de viento de poniente levanto uno de los tableros, que golpeo en un costado al trabajador, haciéndole caer al suelo. Se trataba de un día de viento en el que había alguna racha mas fuerte. Al trabajador solo se le encomendó la tarea de colocar los regles en la cubierta , y allí, de momento, no se iba a trabajar mas, empleando a los trabajadores en otra parte de la obra. Se observa como causa directa del accidente el golpe que recibió el trabajador por el tablero que voló haciéndolo caer al suelo desde la escalera manual. También aparece probado que la velocidad del viento registrado en el observatorio de Utiel, el más próximo al lugar del accidente, a las 15,30 horas del día 22-4-99 era de 32 Km/h, lo que se cataloga como viento moderado. Y con estos datos, es fácil concluir que , por una parte, no se ha incurrido en las infracciones de las normas de seguridad e higiene imputadas en la sentencia, ya que aunque la escalera no estuviera sujeta, se apoyó en un saliente, y no costa que este no fuera un lugar estable. En cualquier caso aunque la escalera estuviera sujeta, el accidente no se hubiera evitado, pues la caída tuvo lugar como consecuencia del golpe del tablón, y no hay norma que disponga que también el trabajador debiera de estar sujeto a la escalera. Es cierto que el tablero que golpeo al trabajador no estaba sujeto, pero eso ocurre , con frecuencia en la construcción, en la que mientras se está realizando la sujeción de materiales, estos en algún momento pueden desplazarse, y por último, los factores atmosféricos previstos, no imponían la suspensión de las actividades , pues la racha de viento fuerte que en realidad fue la causa del accidente, se produjo de forma inesperada, e imprevista, por lo que no cabe imputar a la empresa el recargo discutido, al no constar infracción de norma alguna, cuyo cumplimiento hubiera evitado el accidente. Y por consiguiente procede estimar el recurso y revocar la Sentencia para estimar la demanda.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por.....contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Ocho de Valencia y en consecuencia revocamos la Sentencia recurrida y estimamos la demanda de CONSTRUCCIONES HERMANOS MACIAS S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y D. Lucio, declarando nula y sin efecto la resolución del INSS de fecha 5-1-01, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración. Devolución del depósito.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.