Sentencia Social Nº 5916/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3539/2006 de 12 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 12 de setembre de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5916/2007

En el recurs de suplicació interposat per -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) a la sentència del Jutjat Social 6 Barcelona de data 18 de gener de 2006 dictada en el procediment núm. 417/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part -

Antecedentes

Primer. En data 8 de juny de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 18 de gener de 2006, que contenia la decisió següent:

"Que estimando la demanda interpuesta por José contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES en reclamación por Jubilación-Diferencias Pensión, reconociendo el derecho al actor a percibir su pensión de jubilación con arreglo a una base reguladora mensual de 1.813,65 Euros, más las mejoras y revalorizaciones, con efectos económicos de 17/12/2004 debiendo los demandados estar y pasar por ello y condenando al INSS al abono de la prestación conforme a lo establecido.

Absuelvo a Tesorería General de la Seguridad Social y Organización Nacional de Ciegos Españoles."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- Por resolución de 18/06/2004 por el INSS le fue concedida al actor José DNI NUM000 dedicado a la venta de cupón de la ONCE, prestación de JUBILACION con efectos económicos de 16/06/04 y con los siguientes datos:

total años cotizados 53

base reguladora 1.402,15 euros).

porcentaje pensión 124%.

2.- En fecha 16/03/2005 por el actor se presentó escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional por considerar que la base reguladora de su prestación debía ser superior en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 7/10/2004, teniendo en cuenta las bases máximas establecidas para el grupo de cotización n° 5 deI régimen general.

Fue desestimada por resolución de 15-06-2005 denegando la responsabilidad del INSS en la diferencia de pensión que conforme a la sentencia del tribunal Supremo de 9/10/2004 pueda corresponderle, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial que en su caso declare la Jurisdicción Social.

3.- En fecha 22/07/2005 presentó nueva reclamación previa en los mismos términos.

4.- En fecha 08/08/2005 por la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución por la que se desestimaba la reclamación previa interpuesta por el actor denegando la responsabilidad del INSS en la diferencia de pensión que confOrme a la sentencia del tribunal Supremo de 9/10/2004 pueda corresponderle, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial que en su caso declare la Jurisdicción Social.

5.- La base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor se calculó teniendo en cuenta las cotizaciones señaladas en el certificado de la Organización nacional de Ciegos Españoles (ONCE) que se aportó al expediente administrativo en que se resolvió en relación al periodo 01/06/89 a 31/05/2004.

6.- En el periodo 6/1989 a 3/1991, las bases de cotización -anteriores a la integración del colectivo de la ONCE en el régimen general- son superiores al tope máximo dé cotización establecido cada año para el colectivo de los representantes de comercio. Durante el periodo 4/91 a 9/2001, la ONCE cotizó según las normas establecidas para cada año para el colectivo de representantes de comercio.

Las bases de cotización certificadas por el periodo 10/91 en adelante, son las que constan cómo cotizadas mensualmente por la empresa de acuerdo con las normas de cotización establecidas para los trabajadores incluidos en la tarifa 5 del régimen general.

7.- ONCE no ha realizado liquidaciones complementarias de cotización por el periodo en el que se ha aplicado el tope máximo establecido para el colectivo de representantes de comercio.

8.- La base reguladora de la prestación de jubilación asciende a 1.813,65 euros con efectos económicos de 17/12/04.

9.-En informe de 18/09/87 del Director general del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dirigido a ONCE se señala que los Agentes vendedores de ONCE se encuentran dentro del régimen general siéndoles de aplicación las modalidades de integración de la Secc. 3 del RD 2621/85 de 24 de diciembre y entre ellas las relativas a cotización de los núm. 1 y 2 art. 6 y lo dispuesto en materia de base máximas de cotización en su D.A.3a.

En fecha 15/10/1991 por la Subdirección General de Asistencia Técnico Jurídica de la Seguridad Social se comunicó a la TGSS que se extendía al colectivo de vendedores incluido en el régimen general por acuerdo del Consejo de Ministros de 15/03/1991 la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen general de la seguridad Social con asignación del grupo cotización 5.

En 29 de septiembre de 1997, en informe de la subdirectora General del Ministerio de Trabajo dirigida a la Inspección de Trabajo se concluye que todos los vendedores del Cupón ONCE están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social sin que exista sistema especial en materia de cotización al respecto y que la cotización por los mismos en el grupo 5 de la escala está afectada por el límite de la base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio. En otro informe de la Directora general del Ministerio de Trabajo y asuntos sociales de 28 de marzo de 2000 se consideraba que la aplicación a los agentes ONCE de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta D.G. de Régimen Jurídico de la seguridad Social.

La TGSS dio Instrucciones para que desde 01/10/2001 las cuotas relativas a vendedores del cupón de ONCE se calcularan y liquidaran conforme a la normativa común del Régimen General de la Seguridad social.

Tercer. Contra aquesta sentència la part codemandada l'INSS va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma Don. José i la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'Institut Nacional de la Seguretat Social planteja recurs contra la sentència d'instància que estima la demanda en reclamació d'una major base reguladora en la pensió de Jubilació de venedor de cupons de la Organització Nacional de Cecs d'Espanya ONCE., i declara responsable de la diferència reconeguda a l'Entitat Gestora. L'objecte del recurs és examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article núm. 191 c) de la Llei de Procediment Laboral, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel RD.Legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon.- La part recurrent denuncia la infracció de l' article 126 de la Llei General de la Seguretat, en relació amb els articles 94, 95 i 96 de la LGSS de l'any 1996 i, després de referir-se a les vicissituds de la discussió jurídica fins la sentència del TS. de 26 de setembre de 2000 amb referència a la normativa convencional i legislativa anterior, argumenta que la responsabilitat en el pagament de la diferència entre l'anterior base reguladora i la reconeguda en la sentència ha d'imputar-se a l'ocupadora ONCE. on el beneficiari prestava els seus serveis, atès que aquesta és la responsable d'haver cotitzat menys per haver fixat la naturalesa jurídica de la prestació de serveis dels venedors del seu cupó com relació especial dels representants de comerç, per la qual cosa se l'ha de considerar causant directa del perjudici del treballador.

Aquesta qüestió ha sigut resolta de forma reiterada pels Tribunals Superior de Justícia ( STSJ de Madrid de 4 de desembre de 2006, Rec. 1928/2006) i per aquesta Sala del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en sentències dictades en els Rotlles de suplicació núm. 1340 i núm. 1628 de 2006, o les del R. 9413/05 de 5 de març, o del R. 8008/2005, o la de 18 d'abril, R. 9219/05 per citar-ne algunes. En aquestes sentències, es raonava el següent:

"..... la cuestión que plantea el INSS pretendiendo la condena de la ONCE por la infracotización, ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en recientes sentencias como las de 28-11-05 y 20-2-06, señalando ésta última ad pedem litterae lo siguiente: "Tal como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2004 en Sala General, mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2000 declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de junio de 198], así lo establecía en su art. 42.2), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de agosto de 2001 acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización."

"Nuestra reseñada Sentencia de 7 de octubre de 2004 resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000. Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia «ex tunc» a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscitó por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4928/04, que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005, cuya doctrina procede reproducir y aplicar."

"Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 1980, ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de febrero de 2000, 29 de febrero de 2000, y 5 de abril de 2001, cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS/1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado."

"Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

Tercer.- Atès que la sentència de la instància estima la demanda en base a la doctrina jurisprudencial citada, la considerem ajustada a dret, raó per la qual hem de desestimar el recurs de l'Institut Nacional de la Seguretat Social i confirmar la sentència recorreguda en la seva totalitat.

En aplicació dels preceptes legals citats i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar el Recurs de Suplicació interposat per l'Institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 6 de Barcelona en data 18 de gener de 2006 dictada en el procediment núm. 417/2005 per demanda presentada pel Don. José contra Institut esmentat, la Tresoreria General de la Seguretat Social i l'Organització Nacional de Cecs d'Espanya, la qual confirmem en la seva totalitat.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.