Sentencia Social Nº 592/2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 282/2004 de 14 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00592/2004

DON JOSÉ IGNACIO FERNÁNDEZ-LUNA JIMÉNEZ, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete).

CERTIFICO: Que en el Recurso que a continuación se hace referencia se ha dictado la siguiente

Resolución:

Recurso nº 282/04.-

Ponente: Sr. José Montiel González.-

Fallo: 14-4-04.-

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Martínez Moya

Iltma. Srª Dª Petra García Márquez

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En Albacete, a catorce de abril de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 592

En el Recurso de Suplicación número 282/04, interpuesto por HUPRECESA PREFABRICADOS, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, de fecha 31 de octubre de 2.003, en los autos número 879/03, sobre Despido, siendo recurrido Luis.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. José Montiel González, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: 1º. Estimo la demanda de don Luis interpuesta en reclamación por despido improcedente, siendo demandado Huprecesa Prefabricados, S.L., declaro la improcedencia del mismo, y condeno al empresario a estar y pasar por esta declaración y a cuantas consecuencias legales derivan de la misma. 2º. Condeno al referido empresario a que, a su elección, que deberá ejercitar dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente, por escrito o por comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido, o a que lo indemnice con la cantidad de 2.719,62 euros, y a que, en ambos casos, lo abone el importe del salario dejado de percibir desde la fecha del despido, 28.7.2003, hasta la fecha de la notificación de la presente, a razón del salario diario de 39,89 euros, que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias".

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO. El demandante don Luis ha trabajado para la demandada Huprecesa Prefabricados S.L., haciéndolo para Huprecesa S. A. desde 12-1-2000 (doc 2 de dte) , por seis meses, que fue prorrogado hasta 11-1-2001 (doc 2 de dte) y para la mismo empleadora Huprecesa S. A. desde 21-1-2002 (doc 18 y 17 de dda y 2 de dte), prorrogado hasta 20-1-2003 (doc 19 de dda y doc 2 de dte), y en 21-1-2003 se transformó el contrato temporal en indefinido con Huprecesa Prefabricados S.L. (doc 20 de dda) con categoría de ayudante de prefabricados de hormigón. Ha trabajado mediante contrato de trabajo con Pregusa s. A. desde 15-1-2001, como peón ordinario (doc 2 de dte), durante 6 meses, prorrogados hasta 14-1-2002 (doc 2 y 3 de dte)

El demandante no es ni ha sido representante unitario ni sindical de los trabajadores en la empresa.

SEGUNDO. En nota de 25-7-2003 de régimen interior se indica al demandante que. "por indicación expresa del j efe de calidad, existe obligación de enseñar y responder a las dudas planteadas por las personas sin experiencia en la, realización de los ensayos", lo que se dice cumplimiento para el demandante (doc 4 de dda)

En el mes de junio de 2003, por 30 días le ha correspondido al actor la cantidad de 1.195,92 euros más 89,67 euros, de los que 198,50 corresponden a atrasos y 89,67 a plus extrasalarial (doc 5 de dte y doc 4 de dda), y en julio 2003, por 29 días de trabajo le ha correspondido un salario bruto de 1.005,41 euros más 237,67 euros, de los que corresponden a plus extrasalarial 89,67 euros ya paga extra 148 euros en total 1.243,08 euros (doc 5 de dte) .

En las nóminas de enero 2003 (85,47€), febrero 2003 (81,40€)-, marzo 2003 (81, 40€), abril 2003 (81, 40€) mayo 2003 (81,40€), (doc 5 a 9 de dda y 5 de dte) ha percibido el actor las cantidades que se dejan mencionadas. En concepto de paga extra de verano ha percibido el demandante la cantidad de 939,05€ (doc 5 de dte). En el mes de junio 2003 la base de cotización de accidentes de trabajo y de contingencias comunes fue de 1.350, 28€ (doc 4 de dte) y por los mismos conceptos en julio 2003, por 29 días el importe fue de 1.157,07 € (doc 5 de dte)

TERCERO. El día 28-7-2003 el demandante ha recibido carta de despido de la demandada en la que se le dice: "La Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos que constituyen infracción laboral muy grave:

El pasado día 24 de julio a las 18,30 horas, su responsable Doña Marí Jose se dirigió a vd, para interesarse por el motivo por el cual estaba trabajando después de finalizada su jornada laboral, a lo que contesto que estaba trabajado y desconocía que su jornada finalizase a las 17,00 horas. Continuo diciéndole que por la cantidad de dinero que gana no le interesaba el trabajo y dirigiéndose a la oficina de Angelina le dijo que preparase el finiquito que se iba.

Contestando a ello, Marí Jose le dijo que debía avisar con 15 días su intención de dejar el trabajo.

Entonces se inicio una discusión en la cual en muy mal tono dijo a su responsable, " Marí Jose no te estas enterando estoy trabajando si te parece he estado en mi casa tumbado y tomando un café, Entonces la Sra. Marí Jose le recrimino la respuesta diciéndole que era su jefa y tenia derecho a saberlo a lo que vd contesto, " recapitulemos porque el día de hoy ha sido muy largo y ya no me acuerdo de lo que hecho a las ocho de la mañana ahora me vas a controlar a todas horas.

El siguiente día 25 de julio subió Lina a preguntar a Doña Marí Jose unas dudas y ésta después de resolverlas le pregunto la razón por la que no las había resuelto vd, contestando la Sra. Lina que vd le había indicado que no le pagaban por ello.

Entonces la Sra. Marí Jose, se dirigió a vd diciéndole que su obligación es enseñar a Lina contestando vd que en su contrato no lo pone y no la enseñaba". Nuevamente le recrimino la Sra. Marí Jose que ella era quien decía si le tenia que enseñar a lo que contesto "te he dicho que la enseñes tu para eso la has contratado es tu obligación inmediatamente se dirigió a la oficina y en tono de provocación exigió a Doña Marí Jose que le repitiese lo que le había dicho a lo que contesto diciendo que le había dicho que es su obligación enseñar a Lina contesto diciendo a gritos que he dicho que la enseñes tu.

A continuación dio media vuelta y se volvió hacia la Sra. Marí Jose y le dijo Mira veo que estas muy nerviosa y así no se puede hablar contigo cuando te tranquilices ve a buscarme y hablamos y acto seguido le tiro un beso.

Ante la provocación D. Lina le respondió mira eso no me lo vuelves a hacer nunca mas quien te has creído que eres y en ese momento vd la agarro por los brazos siendo necesario que les separasen sus compañeros.

Los hechos relacionados constituyeron una provocación continuada a su responsable así como malos tratos lo cual constituye la infracción del art. 105.8 del Convenio Gral. de la Construcción por la cual se le sanciona con el despido disciplinario que tendrá efectos a partir de hoy día 29 de julio de 2003

Atentamente

CUARTO. Marí Jose es la superior jerárquica del demandante. Éste dijo a Angelina en la oficina que le fuera preparando el finiquito que ya le avisaba con 15 días de antelación. Tras no cumplir varias veces lo que decía a Lina, se negó a enseñarla y dijo a Marí Jose que por eso que buscaran a otra persona que le enseñara, que él no le iba a enseñar

QUINTO. El demandante dijo a Marí Jose el 24-7-2003, a preguntas de ésta, que si es que tenía que explicarle lo que había hecho todo el día, y eso en opinión de la testigo se lo dijo a modo de bacilarla, y que si no le gustaba lo que hacía que ya sabía lo que tenía que hacer. El demandante dijo que entonces igual lo dejaba, y la referida Marí Jose le contestó que tenía que dar preaviso. El demandante dijo a Marí Jose que si no le gustaba cómo había enseñado a Lina que la enseñara ella. El día 25-7-2003 Marí Jose respondió a dudas de Lina y el demandante dijo a Marí Jose que ella había contratado a dicha empleada Lina y que ella le tenía que enseñar. A ello la referida, Marí Jose le contestó que un empleado no tiene que decirle lo que es su trabajo, y el demandante le respondió que veía que estaba muy nerviosa y "contigo así no se puede hablar" El demandante le hablaba con el dedo levantado y con la mano le mandó un beso. A ello la testigo Marí Jose le dijo "eso no me lo hagas más". El demandante le sujetó de los brazos y ella hizo lo mismo con el demandante. Duró unos segundos. El documento que presenta la parte demandante con el número 4 es de 25-7-2003 y se le dio después de lo que pasó por la mañana. La testigo Marí Jose trabaja para Huprecesa S. A. y para Huprecesa Prefabricados S. L., y coge muestras de ambas, y le paqa la primera.

La citada Lina es técnico de laboratorio y empezó a trabajar el día 21-7-2003 Los primeros días le ayudaba el demandante y el jueves 24-7-2003 ya se negó, porque no le pagaban para ello. Le dijo a esta testigo que la duda se la resolviera su jefa, por lo que subió a ver a Marí Jose. Ésta dijo al demandante que su responsabilidad era enseñarle y el actor dijo a Marí Jose que su responsabilidad era enseñar a Lina, puesto que a él no le pagaba para ello, y que la enseñase ella. Esto dice la testigo que era en tono despectivo, con el dedo índice extendido y muy cerca, casi encima de ella.

SEXTO. Se ha presentado papeleta de conciliación prejudicial el 11-8-2003 y se intentado dicho acto el día 21-8-2003 con resultado de sin avenencia. Se ha formulado la reclamación previa el día. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 21-8-2003, que: "se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a la readmisión del actor en las mismas condiciones en que con anterioridad venia trabajando o en caso de ser estimado el despido improcedente a que alternativamente readmita al actor o le indemnice en las cantidades legalmente establecidas.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral; se postula la revisión del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, a fin de que exprese: "El salario regulador del mes de Junio de 2.003, -mes anterior al del despido-, correspondiente a 30 días, ascendió a un importe de 1.195,92 euros más 154,36 euros de parte proporcional de pagas extras, lo que hace una base de cotización mensual de 1.350,28 euros. La cantidad de 1.195,92 euros incluye los conceptos siguientes: 580,50 euros de Salario Base; 220,15 euros de Complemento Personal Voluntario; 196,77 euros de Plus de Asistencia; y 198,50 euros de Atrasos.

El complemento Personal Voluntario es un concepto salarial variable, que en los doce meses anteriores a la fecha del despido ha alcanzado las siguientes cuantías en las nóminas del demandante; 220,15 euros en junio de 2.003; 110,80 euros en Mayo de 2.003; 95,35 euros en Abril de 2.003; 84,00 euros en Marzo de 2.003; 109,35 euros en Febrero de 2.003; 74,35 euros en enero de 2.003; 115,23 euros en Diciembre de 2.002; 209,10 euros en Noviembre de 2.002; 79,44 euros en Octubre de 2.002; 26,48 euros en Septiembre de 2.002; 92,68 euros en Agosto de 2.002; y 33,10 euros en Julio de 2.002."

Tal pretensión debe acogerse, al desprenderse de los documentos aportados a las actuaciones y ser indispensable para fijar el salario regulador para fijar la eventual indemnización que pueda corresponder al trabajador, habida cuenta de que en dicho salario existen partidas uniformes y con perioricidad mensual y otros de carácter irregular.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral; se denuncian diversas infracciones normativas, divididas en tres apartados, que deben examinarse separadamente.

En primer término, se denuncia infracción de los arts. 54.1 y 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, al entender la parte recurrente que los hechos imputados en la carta de despido, que se describen en los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia de instancia, integran la causa de despido contenida en el art. 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, al tratarse de ofensas verbales a un superior jerárquico del trabajador.

Para que las ofensas verbales, en este caso dirigidas a otra trabajadora que es superior jerárquica del actor, constituyan incumplimiento contractual que justifique el despido disciplinario deben reunir los caracteres de gravedad, es decir, que revistan la entidad suficiente como para entender razonablemente que la comunicación en el ámbito de la empresa entre la parte ofensora y ofendida no resulte posible; y de culpabilidad, porque el ofensor ha actuado de forma consciente, voluntaria e intencionada.

En todo caso, la conducta del trabajador debe ser examinada atendiendo a las circunstancias concurrentes, mediante la aplicación de la doctrina gradualista, pues como tiene establecido la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1.987 y 16 de enero de 1.990) ninguna de las conductas que se relacionan en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores opera automáticamente como causa de despido, sino que ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa; de forma que debe estudiarse específica e individualmente cada caso concreto para establecer un criterio de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y la sanción que debe imponerse.

En el presente caso, el incidente que motivó el despido del trabajador ha sido examinado con rigor y amplitud en la sentencia de instancia (fundamento jurídico cuarto) para concluir que la actuación del trabajador demandante no reviste la entidad suficiente para entender que se ha producido un incumplimiento contractual grave y culpable, como exige el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, para justificar el despido disciplinario de aquél; y a tal valoración debe estarse, máxime cuando el único elemento probatorio acreditativo de la conducta ha sido la prueba testifical, que exige una apreciación directa para considerar adecuadamente el alcance y contexto en que se produce el incidente; por lo que el primer apartado del segundo motivo de recurso debe desestimarse.

TERCERO.- Se denuncia de otro lado infracción del art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores; al entender la parte recurrente que la fijación de la indemnización por despido no se ha realizado de modo adecuado.

En el presente caso; el salario del trabajador se compone de una parte uniforme con periodicidad mensual y otra que se percibe en cuantía irregular.

Partiendo de ello; para la fijación de la indemnización por despido debe tenerse en cuenta el salario del último mes, que en este caso debe ser el de junio de 2.003, ya que el de julio no fue completo; y en cuanto a las percepciones irregulares debe estarse al promedio del último año, por ser el criterio más coherente con la naturaleza compensatoria de la indemnización.

A tal efecto; deben computarse 580,50 euros en concepto de salario base; 196,77 euros de plus de asistencia; 104,17 euros media anual del complemento personal voluntario (de julio de 2.002 a junio de 2.003) y 154,36 euros de parte proporcional de pagas extras; lo que supone un salario regulador mensual de 1.035,80 euros; o un salario diario de 34,53 euros; por lo que teniendo en cuenta que la antigüedad del trabajador es de un año y siete meses; la indemnización correcta asciende a 2.460,26 euros; debiendo acogerse, por ello, el apartado segundo del motivo de recurso segundo.

CUARTO.- Finalmente, se denuncia infracción del art. 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores; al entender la parte recurrente que los salarios de trámite deben declararse desde el día 30 de julio de 2.003, o, en su caso, desde el día 29 del mismo mes y año; pero nunca desde el 28 de julio de 2.003; ya que si bien la carta de despido se recibió por el trabajador en dicho día, en la misma se señalaba que el despido tendría efectividad a partir del día 29 de julio de 2.003 (hecho probado tercero, "in fine"); pretensión que debe acogerse ya que, conforme al art. 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, los salarios de tramitación se devengan desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia; y la fecha de efectividad del despido en este caso ha de fijarse en el día 29 de julio de 2.003, tal como se indica en la propia carta de despido.

Fallo

Que, estimando en parte el Recurso de Suplicación número 282/04, interpuesto por HUPRECESA PREFABRICADOS, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, de fecha 31 de octubre de 2.003, en los autos número 879/03, sobre Despido, siendo recurrido Luis; debemos revocar parcialmente la expresada sentencia, en el sentido de que la indemnización adecuada por despido es la de 2.460,26 euros y que los salarios de tramitación que debe abonar la empresa son los correspondientes al tiempo que media entre la fecha del despido, 29 de julio de 2.003 (incluido éste) hasta la fecha de notificación de la sentencia dictada en la instancia, a razón de un salario diario de 34,53 euros; confirmándose la resolución en sus demás pronunciamientos.

Una vez firme la presente resolución; procédase a la devolución parcial de la consignación efectuada para recurrir, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada en la instancia y a la fijada en la presente sentencia; así como a la devolución de la totalidad del depósito a que se refiere el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral; sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral. La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0282 04, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marqués de Molins, nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a catorce de abril de dos mil cuatro.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.