Sentencia Social Nº 592/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2290/2007 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 592/2008

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2290/07, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE de GRANADA en fecha 17 de mayo de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por ASEPEYO en reclamación sobre PRESTACIONES contra D. Ángel Jesús , CONSTRUCCIONES HERIMAR SALOBREÑA, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2.007 , por la que estimando la demanda formulada por el Letrado D. Antonio Moreno Moreno, en nombre y representación de "ASEPEYO. MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151", contra el trabajador D. Ángel Jesús , la empresa "CONSTRUCCIONES HERIMAR SALOBREÑA, S. L.", el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, declarando la contingencia de enfermedad común del periodo incapacidad temporal iniciado con fecha 31 de marzo de 2006, dejando sin efecto la Resolución de fecha 25 de julio de 2006, condenando a los demandados a estar y pasar por la presente Resolución.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El trabajador codemandado, D. Ángel Jesús , nacido el día 18 de agosto de 1971, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios desde el 8-11-2004, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con la categoría de Oficial de 1ª albañil, por cuenta de la empresa codemandada "Construcciones Herimar Salobreña SL", actividad construcción, la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua demandante ASEPEYO.

2.- El indicado trabajador, ostentando una base reguladora de 40'18 € al día, con fecha 13-04-2005, sufrió accidente de trabajo, cursando baja laboral con fecha 25-04-2005, con el diagnostico de hernia discal lumbar (folio 123), tras la práctica de Resonancia Magnética, se especifica que la hernia discal lumbar es a nivel L5-S1 izquierda, de la que es intervenido el 17-05-2005, y de cuyo proceso fue alta el 18-07-2005, produciéndose recaída con fecha 11-08-2005, siendo dado de alta por mejoría, con propuesta de incapacidad permanente parcial, con fecha 14-03-2006, estimándose agotadas las posibilidades terapéuticas, se inicio proceso de incapacidad permanente con el oportuno expediente nº 18/2006/507953/09, en el que se dicto Resolución por el INSS de fecha 11-08-2006, declarando al indicado trabajador, afecto de una incapacidad permanente parcial, con derecho a la indemnización de 31.621'44 € (1.317'56 € x 24 meses Folio 125). Habiendo precedido el correspondiente Dictamen Propuesta del EVI de fecha 13-07-2006, apreciando como cuadro clínico residual: "Lumbalgia mecánica. Accidente de trabajo 13-4-2005." Y como limitaciones: "Refiere lumbalgia mecánica. Hemilaminectomia L5-S1 izquierda. En 5-05 tras mejoría inicial se produce recaída del dolor lumbar en 5-05. Los estadios de imagen realizados por posterioridad muestran cambios postquirúrgicos sin evidencia de recidiva herniaria, con pequeña protusión discal."

3.- El indicado trabajador con fecha 31-03-2006, por facultativo del Servicio Andaluz de Salud, es dado de baja por enfermedad común, bajo el diagnostico de ciática, y de cuyo proceso cursa alta por mejoría con fecha 4-07-2006 (folio 153 a 159). Instando dicho trabajador, con fecha de 31-03-2006, la recalificación de la contingencia (folio 160), lo que tras el expediente oportuno, concluyo por Resolución del INSS de fecha 25-07-2006, declarando la contingencia de accidente de trabajo, la incapacidad padecida por aquel trabajador e iniciada con fecha 31-03-2006 (folio 27). Frente a la que Mutua ASEPEYO, formuló la oportuna Reclamación Previa con fecha registro 8-09-2006, que fue desestimada por la Entidad Gestora, por otra de fecha 26-09-2006 (folio 81).

4.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, de los de Motril, en los Autos nº 682/2006, de fecha 30-enero-2007 , se declaró al indicado trabajador afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia anual del 55% de su base reguladora ascendente a 15.025'80 €, y con efectos económicos desde el 11-08-2006 (folios 128 a 135). Habiéndose anunciado en tiempo y forma, Recurso de suplicación por la Mutua ASEPEYO (folio 136 a 139).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por I.N.S.S. y T.G.S.S., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por ASEPEYO. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social en el primer y único motivo del recurso, formulado por la vía del apartado c) del Artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción que se ha incurrido en la sentencia de instancia por indebida aplicación del artículo 115 de la LGSS , lo que ha hecho que la Mutua ASEPEYO reaccione en su escrito de impugnación señalando como cuestión prístina que no se indica el apartado concreto del artículo 115 de la LGSS que presuntamente infringe la sentencia recurrida, por lo que no se puede entrar a conocer sobre el fondo del motivo. Y para un adecuado estudio del recurso y de la impugnación que ha hecho la Mutua ASEPEYO, incluso del motivo previo, debe señalarse que en la sentencia recurrida se ha estimado la demanda de la citada Entidad Colaboradora al declararse el carácter de enfermedad común del proceso de incapacidad temporal iniciado el 31 de marzo de 2006 por el trabajador codemandado, pretendiendo el INSS con su recurso que se ratifique el criterio que adoptó en vía administrativa de tratarse de accidente de trabajo. Y dicho análisis debe hacerse sobre los siguientes hechos indiscutidos que se contienen en la sentencia recurrida: a) que el trabajador codemandado cuando prestaba servicios para la empresa codemandada como albañil de la construcción el 13 de abril de 2005 tuvo una accidente de trabajo que dio lugar a que 25 del mismo iniciara un proceso de incapacidad temporal por dicha contingencia profesional con cargo a la citada Entidad Colaboradora con el diagnostico provisional de hernia discal lumbar que tras prueba de resonancia magnética, quedó concretada a nivel L5-S1, de la que fue intervenida en mayo de 2005 con alta el 18 de julio y recayendo el 11 de agosto con alta por mejoría y propuesta de incapacidad permanente parcial por parte de los servicio médicos de dicha Mutua en 14 de marzo de 2006 al estimarse agotadas todas las posibilidades terapéuticas; b) El 31 de marzo de 2006 el facultativo del SAS da de baja al trabajador en ejemplar de enfermedad común con el diagnostico de ciática y alta por mejoría en 4 de julio de 2006, contingencia que tras la tramitación del correspondiente expediente a instancias del trabajador es recalificada por el INSS en resolución de 25 de julio de 2006 como accidente de trabajo. Y c) Tramitado expediente de incapacidad permanente la Dirección Provincial del INSS en resolución de 11 de agosto de 2006 acepta la propuesta de la Mutua y declara al trabajador a consecuencia del accidente de trabajo que tuvo el 13 de abril de 2005 afecto de incapacidad permanente parcial con derecho a la correspondiente prestación de 24 mensualidades al apreciarse un cuadro clínico residual tras el accidente laboral de 13 de abril de 2005 de lumbalgia mecánica, refiere lumbalgia mecánica, hemilaminectomía L5-S1 izquierda. En 5-05 tras mejoría inicial se produce recaída del dolor lumbar. Los estudios de imagen realizados con posterioridad muestran cambios postquirúrgicos sin evidencia de recidiva herniaria, con pequeña protusión discal, grado que por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Motril de 30 de enero de 2007 ha sido elevado a total, resolución cuya firmeza no constaba al haber anunciado recurso de suplicación la Mutua ASEPEYO.

SEGUNDO.- Pues bien aunque se deba comenzar por recordar que el encauzamiento del recurso de suplicación por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563 ), exige la cita de aquella/s norma/s del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que el recurrente considere infringidas, razonando la pertinencia y fundamentación de la infracción (artículo 194.2 LPL ), no bastando la mera alegación de una norma, sino dentro de ella el precepto o artículo concreto que resulta infringido, y especificar en qué ha consistido la infracción; que tampoco cabe fundar el recurso en preceptos que por su generalidad no sirvan como fundamento para formular recursos extraordinarios el encauzamiento del recurso de suplicación por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563 ), dicha doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar -de oficio- cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE [RCL 1978, 2836 ]) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75 LPL , no es incompatible dada su finalidad cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión que el formalismo exigible no puede al extremo de obstaculizar el éxito del recurso, que es justamente lo que acontece a la vista de las argumentaciones esgrimidas por la parte recurrente, lo que posibilita el examen de fondo del recurso.

TERCERO.- Y en este sentido aun cuando sea cierto que la continuación de la situación de incapacidad temporal sólo cabe en los supuestos en los que tramitándose el expediente administrativo de incapacidad permanente, se emite informe-propuesta de incapacidad permanente en grado superior a la incapacidad permanente parcial, pues conforme a la jurisprudencia en unificación que se cita en la sentencia de instancia el alta con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes o de incapacidad permanente parcial extingue la situación de incapacidad temporal, dicha doctrina no es posible aplicarla aquí, porque no se trata de la referida prórroga del subsidio de IT, sino que a los 17 días del informe propuesta con parcial el trabajador codemandado es dado de baja por los servicios médicos de la SS, que entendían que el trabajador no se hallaba aún curado de sus lesiones y si el diagnostico de la baja de 31 de marzo de 2006 es de ciática, dada la situación fáctica de antecedentes asistencial y clínicos de intervención de hernia discal L5-S1 tras el indiscutido siniestro laboral sufrido en abril de 2005 expuesta en las letras a) y c) del fundamento de derecho primero de esta sentencia difícilmente se puede entender que dicha baja derive de enfermedad común, máxime cuando como señala el recurrente, no se desplegó actividad probatoria alguna que determine que la contingencia de esa baja es dimanante de etiología común. En consecuencia, al haberse aportado razones jurídicas suficientes que desvirtúan la fundamentación en derecho de la sentencia recurrida y demuestran la infracción del artículo 115.1 de la LGSS procede estimar el recurso de suplicación formulado por el INSS.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada en autos 750/06 , seguidos a instancia de ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 contra los mencionados recurrentes y frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, D. Ángel Jesús y contra CONSTRUCCIONES HERIMAR SALOBREÑA, S.L., y en su consecuencia revocamos la sentencia recurrida absolviendo a los nombrados demandados de las pretensiones deducidas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2290.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.