Sentencia Social Nº 592/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2075/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rec.c/sent.nº 2075/2009

Recurso contra Sentencia núm. 2075/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintitrés de Febrero de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 592/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2075/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 1221/2008, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Jesús María , asistido por el Letrado d. Sqantiago Novella Solano, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, asistido por el Letrado D. Esteban Benito Bringue y AUTRIAL SL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de Mayo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda deducida por don Jesús María contra el INSS, TTSS , MUTUA FREMAP y la empresa AUTRIAL, SL debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante don Jesús María, con D.N.I número NUM000, nacido el 26-12-1978, y afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 de profesión Oficial de 1ª del servicio de postventa al cliente, viene prestando servicios por cuenta y orden de AUTRIAL, SL mercantil dedicada a la actividad económica de fabricación de material eléctrico. SEGUNDO.- El señor Jesús María sufrió un accidente de trabajo "in itinere" el día 25 de junio de 2.007 cuando al ir al trabajo cayó de la motocicleta que conducía , produciéndole las siguientes lesiones: Fractura-luxación cerrada de la muñeca derecha. Asistido en un primer momento de urgencias en el Hospital LA FE, que remitido al Centro de Recuperación y Rehabilitación de Levante donde, tras la oportuna intervención quirúrgica y el consiguiente tratamiento médico y rehabilitador, que dado de alta médica con fecha 27 de mayo de 2008. En el momento del alta las secuelas que padecía el actor eran: Anquilosis radiocarpiana derecha. TERCERO.- La Mutua FREMAP, con quien la mercantil AUTRIAL, SL tenía suscrito documento de asociación para la cobertura de las contingencias profesionales, formuló en fecha 16 de junio de 2.008 ante la Dirección Provincial del INSS solicitud de inicio de actuaciones en materia de accidente de trabajo en solicitud de reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo . Tramitado expediente administrativo y por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23 de julio de 2.008 , previo dictamen propuesta del EVI de fecha 18 de julio de 2.008, se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, por causa de accidente de trabajo, indemnizables conforme al baremo número 48 que recoge la anquilosis de la muñeca derecha (importe indemnización: 2.310 euros), y a cargo de la MUTUA FREMAP . Disconforme el actor interpuso reclamación previa en fecha 10 de septiembre de 2.008 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con Derecho a la correspondiente prestación económica que le fue desestimada por Resolución de fecha ( registro de salida ) tres de octubre de 2.008 . CUARTO .- Las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas lo fueron con arreglo al siguiente cuadro clínico que se hizo constar en el dictamen propuesta del EVI : " fractura- luxación cerrada de la muñeca derecha", siendo las limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: "anulación de los movimientos de flexión, extensión y desviación cubital y radial de la muñeca derecha en paciente con dominancia derecha/anquilosis radiocarpiana. Cicatriz quirúrgica." QUINTO .- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado del accidente de trabajo sufrido: fractura-luxación cerrada de la muñeca derecha. A la exploración del miembro superior derecho evidencia: Refiere molestias episódicas y esporádicas sin relación clara con esfuerzos sobre la muñeca derecha. Toma paracetamol + crioterapia .Cicatriz de unos 14 centímetros a nivel de la región dorsal de mano muñeca derecha. No se aprecian amiotrofias. No puntos dolorosos. Hombro: movilidad completa. Codo: flexo extensión y pronación completa. Muñeca: anquilosis "pérdida de la movilidad". Mano: movilidad completa. Realiza la pinza, garra y presa. Presenta anulada la movilidad de la muñeca. Resto de movilidad del miembro Superior Derecho dentro de la normalidad en un trabajador diestro. LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: anulación de los movimientos de flexión, extensión y desviación cubital y radial de la muñeca derecha en paciente con dominancia derecha. Anquilosis radiocarpiana. Cicatriz quirúrgica. SEXTO.- El módulo mensual para el cálculo de la base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cuantía no controvertida de 2.443 ,80 euros. SÉPTIMO.- El demandante, tras ser dado de alta médica el 27 de mayo de 2.008 se reincorporó a la empresa con idéntica categoría de Jefe de 2ª . La mercantil le ofreció, transcurridas unas dos semanas desde la reincorporación, realizar las funciones de delineante conservando la categoría, puesto que desempeña en la actualidad dentro del departamento técnico. Las tareas desempeñadas por el actor a la fecha del accidente eran de tipo Administrativo , consistentes, de modo principal , en la atención telefónica y el uso de ordenador y otras de tipo manual (mantenimiento y reparación) .El puesto de trabajo del actor se ubicaba en las oficinas . La dinámica del trabajo es la siguiente : en el caso de no poder resolver telefónicamente el problema suscitado por el cliente se pueden llevar a cabo dos tipos de actuaciones según las dimensiones de los cuadros eléctricos y de la gravedad e incidencia que tenga dicho cuadro en las operaciones de la empresa cliente . Si el cuadro eléctrico es pequeño o mediano el cliente lo manda a fábrica donde se repara bien en oficinas o bien en taller ( dependiendo del tamaño ) . Las herramientas a utilizar son destornilladores, pinzas y en ocasiones pelacables . Normalmente las reparaciones las llevan a cabo los trabajadores de taller . Si el cuadro es de grandes dimensiones se produce una asistencia a la empresa cliente para lo cual el personal se desplaza con vehículos de la empresa . OCTAVO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el juzgado de lo Social el 12 de noviembre de 2.008 . "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la parte demandada (Mutua Fremap) . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de reconocimiento de incapacidad permanente parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación , formulando dos motivos al amparo , respectivamente, de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante LPL -.

En el ámbito de la revisión fáctica se solicita la modificación del hecho probado 7º para que donde textualmente dice: "Normalmente las reparaciones las llevan a cabo los trabajadores de taller" se haga constar que "Normalmente las reparaciones las lleva a cabo el servicio Posventa". Como base de la petición se cita la solicitud de incapacidad presentada por la Mutua y la testifical de Dña Petra, pruebas que no pueden dar lugar a la revisión fáctica ya que, la primera es un documento de parte , y en cuanto a la testifical la misma no constituye probatorio hábil en el recurso de suplicación para fundar la revisión fáctica. Debe recordarse que en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental (art. 191 b y 194 de la LPL ), error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas , o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, quien puede basar su convicción en determinado o determinados medios de prueba desechando otro u otros, o en una parte de ellos (sin que ello pueda calificarse de error), ni tampoco puede prosperar la revisión cuando lo que se denote sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el Juzgador de instancia, el cual, indica en el fundamento de Derecho primero que los hechos que se declaran probados lo han sido en base a la apreciación conjunta de la prueba documental y periciales médicas practicadas durante la vista del juicio , y a las alegaciones de las partes.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL la recurrente alega la violación por no aplicación del art. 137.3 y 143.2 de la LGSS. Alega que no discutiendo ninguna de las partes la realidad de las limitaciones físicas del demandante y quedando acreditado que la reparación de cuadros eléctricos es una de las tareas principales , junto con otras de carácter administrativo, del puesto de posventa ocupado por el demandante, es necesario concluir que el mismo ve disminuido su rendimiento normal en más de un 33% , por lo que deberá declarase en situación de incapacidad permanente parcial.

Dispone el artículo 136 de la LGSS que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.3 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

TERCERO.- Pues bien , de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados. En efecto, el demandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado del accidente de trabajo sufrido: "fractura-luxación cerrada de la muñeca derecha. A la exploración del miembro Superior Derecho evidencia:

Refiere molestias episódicas y esporádicas sin relación clara con esfuerzos sobre la muñeca derecha. Toma paracetamol + crioterapia .

Cicatriz de unos 14 centímetros a nivel de la región dorsal de mano muñeca derecha. No se aprecian amiotrofias. No puntos dolorosos.

Hombro: movilidad completa. Codo: flexo extensión y pronación completa. Muñeca: anquilosis "pérdida de la movilidad". Mano: movilidad completa.

Realiza la pinza, garra y presa. Presenta anulada la movilidad de la muñeca. Resto de movilidad del miembro superior Derecho dentro de la normalidad en un trabajador diestro".

El actor tiene como profesión habitual la de Oficial de 1ª del servicio de postventa al cliente, en empresa dedicada a la fabricación de material eléctrico, siendo las tareas desempeñadas por el actor a la fecha del accidente de tipo Administrativo y consistentes , de modo principal, en la atención telefónica y el uso de ordenador y otras de tipo manual (mantenimiento y reparación) .El puesto de trabajo del actor se ubicaba en las oficinas. En ningún momento ha quedado acreditado que la profesión habitual del actor sea la de electricista ni que normalmente las reparaciones las lleve a cabo el servicio Posventa, constando al hecho probado 7º que la dinámica del trabajo es la siguiente : "en el caso de no poder resolver telefónicamente el problema suscitado por el cliente se pueden llevar a cabo dos tipos de actuaciones según las dimensiones de los cuadros eléctricos y de la gravedad e incidencia que tenga dicho cuadro en las operaciones de la empresa cliente . Si el cuadro eléctrico es pequeño o mediano el cliente lo manda a fábrica donde se repara bien en oficinas o bien en taller (dependiendo del tamaño) . Las herramientas a utilizar son destornilladores, pinzas y en ocasiones pelacables . Normalmente las reparaciones las llevan a cabo los trabajadores de taller .Si el cuadro es de grandes dimensiones se produce una asistencia a la empresa cliente para lo cual el personal se desplaza con vehículos de la empresa".

Hemos de destacar que la única limitación funcional del actor tras la fractura es la anulación de movilidad de la muñeca derecha , lo que al conjugarse con una completa movilidad del resto del miembro Superior derecho, en concreto del codo, del hombro y de la mano, pudiendo realizar la pinza, presa y garra, nos hace concluir que el Estado físico del actor le permite un completo y competente desarrollo de su profesión, atendiendo a las funciones que realiza. Es irrelevante que la empresa, tras la reincorporación laboral y con respeto de categoría, le haya cambiado de puesto de trabajo , habiendo el actor pasado a desempeñar tareas de delineante, las que, a priori, no son menos exigentes desde el punto de vista de la psicomotricidad fina. Por todo ello y de acuerdo con la doctrina expresada por esta Sala en supuestos semejantes al ahora contemplado, se entiende ajustada a Derecho la resolución de instancia, pues no consideramos que las dolencias residuales tengan entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado , dado que no consta que las mismas produzcan un menoscabo global en la capacidad de trabajo el actor no inferior al 33 por 100, sin que se haya demostrado que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos.

En virtud de lo expuesto , procede la confirmación de la Sentencia de instancia y la desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra ella.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Jesús María, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia, de fecha 11 de mayo de 2009 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.