Sentencia Social Nº 592/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1204/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001204/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 592

ILMA. SRA. Dª BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a ocho de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 592/10

en el recurso de suplicación nº 1204/10-5ª, interpuestos por CATEMAR IBÉRICA S.A. representada por el Letrado D. Amador Martínez Jorba y por D. Gabino , representado por el Letrado D. Juan Manuel Fernández Otero contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Madrid, en autos núm. 499/09, siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Gabino , contra Catemar Ibérica S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante ha sido Consejero Delegado de la empresa demandada desde el día 9-6-86 hasta el 4-2-02, y accionista del 20% de las acciones desde el 20-9-89 hasta el 12-3-01.

Con fecha 4-2-02 cesa como Consejero Delegado y continua prestando servicios con la categoría de Director General; devengaba un salario bruto mensual de 11.408,27 euros incluida la prorrata de pagas extras.

En las nóminas figura la antigüedad de 9-6-86.

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 12-2-09 la empresa comunica al actor que "Por la presente le comunicamos que esta empresa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , ha tomado la decisión de rescindir la relación laboral especial que mantiene con Vd. desde el 4-2-02, procediendo en consecuencia, a dejar sin efecto la misma, sin que sea necesaria la alegación de causa alguna por parte de la empresa, de conformidad con dicho precepto.

La rescisión que se le comunica surtirá plenos efectos desde el día 12 de febrero de 2009, dejando a su disposición, como a continuación se indicará, la indemnización que, por falta de preaviso, le corresponde.

Dispone usted de 15 días, contados desde la fecha de la presente, para proceder a la rendición de cuentas de su gestión ante los órganos de gobierno y administración de la compañía, como consecuencia de los poderes que en su día le fueron conferidos, y que han sido revocados notarialmente. Asimismo, se le requiere fehacientemente para que haga entrega de las tarjetas de crédito de la empresa que obran en su poder, así como para que proceda a la devolución del móvil de empresa y las llaves del vehículo de la empresa del que hace uso.

Igualmente, se pone a su disposición la indemnización de 7 días por año trabajado que le corresponde de conformidad con lo establecido en el RD 1382/1985, que asciende a 9.946,94.-Euros, así como la indemnización de 3 meses de salario por la falta del preaviso determinado legalmente, que asciende a 18.273,00.-Euros. A dichas cantidades les han sido practicadas las retenciones pertinentes.

Del mismo modo queda a su disposición la liquidación de sus haberes económicos que se hallen pendientes de satisfacer por parte de la Empresa".

TERCERO.- Mediante escritura pública de 22-5-86 se designa al actor Consejero Delegado, y se le dan amplios poderes: representar a la sociedad en todos los asuntos relativos al giro y tráfico de la misma, pudiendo realizar toda clase de actos, negocios jurídicos y operaciones mercantiles, adquirir, disponer gravar y enajenar bienes, celebrar y ejercitar todo tipo de actos y contratos, usar la firma social, dar dinero a préstamo sin límite alguno, tomar dinero a préstamo hasta 10 millones de pesetas en créditos puros y líneas de descuento sin límite, etc. (doc 80).

CUARTO.- El demandante figura de alta en la Seguridad Social por cuenta de la demandada desde el día 9-6-86 hasta el 31-10- 95, luego figura en el RETA desde el 1-11-95 hasta el 31-12-97, y nuevamente en el Régimen General por cuenta de la demandada desde el 1-1-98 hasta el 30-6-02 y desde el 1-7-02 hasta el 13-2-09.

No obstante ello, desde el inicio de la relación laboral, incluido el periodo en el que actuó como Consejero delegado (esto es, desde el año 1986), el actor siempre ha realizado las mismas funciones hasta que ha sido cesado en el presente año.

QUINTO.- En la reunión del Consejo de Administración celebrada el 4-2-02 se nombra al actor Director General y se le otorgan las facultades que obran en el documento 115 de la empresa.

SEXTO.- En Acta del Consejo de Administración de 8-2-02 se otorgan al actor poderes para adquirir, disponer, enajenar, gravar toda clase de bienes muebles, y constituir, aceptar, modificar y extinguir toda clase de derechos personales u reales, incluso hipotecas; arrendar par al sociedad toda locales y oficinas; administrar bienes muebles e inmuebles; transigir y aceptar arbitrajes, tomar parte en concursos, subastas y adjudicaciones directas, hacer propuestas y aceptar adjudicaciones; cobrar el importe de los correspondientes contratos, servicios y suministros; girar, aceptar, endosar, negociar, intervenir, cobrar, pagar y protestar letras de cambio y demás documentos de giro; tomar dinero a préstamo o crédito; reconocer deudas y créditos; nombrar y separar empleados y representantes; firmar contratos de trabajo; otorgar y firmar toda clase de documentos públicos y privados; retirar y cobrar cualquier cantidad o fondo de cualquier organismo público o privado, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas y libramientos (doc. 113).

Estos poderes se recogen en escritura pública de fecha 13-3-02 (doc.ll2).

SEPTIMO.- Mediante escritura pública de fecha 10-3-04 se confieren al actor grandes poderes: para dirigir la organización empresarial de la sociedad y sus negocios; adquirir, disponer, enajenar, gravar toda clase de bienes y servicios, incluso mediante arrendamiento financiero; otorgar toda clase de actos, contratos y negocios jurídicos, con los pactos, cláusulas y condiciones que estime oportuno establecer; transigir y aceptar arbitrajes; tomar parte en concursos, subastas y adjudicaciones directas; hacer propuestas y aceptar adjudicaciones; cobrar el importe de los correspondientes contratos, servicios y suministros; constituir fianzas provisionales y definitivas; solicitar de bancos, cajas de ahorros u otras entidades financieras la prestación de dichas fianzas por cuenta de la sociedad; firmar las correspondientes pólizas; girar, aceptar, endosar, negociar, intervenir, cobrar, pagar y protestar letras de cambio y demás documentos de giro; tomar dinero a préstamo o crédito; reconocer deudas y créditos; disponer, seguir, abrir, cancelar cuentas y depósitos de cualquier tipo de bancos, institutos y organismos oficiales y demás entidades, haciendo todo cuanto la legislación y la práctica bancaria permitan; nombrar y separar empleados y representantes; firmar contratos de trabajo, de transporte y seguro, retirar y remitir géneros, envíos y giros; comparecer en toda clase de juzgados y tribunales de cualquier jurisdicción (con los poderes que ello conlleva) y ante toda clase de organismos públicos, en cualquier concepto; intervenir en suspensiones de pagos, concursos y quiebras, asistir a Juntas, conceder esperas, admitir en pago de deudas cesiones de bienes; otorgar y firmar toda clase de documentos públicos y privados; retirar y cobrar cualquier cantidad o fondo de cualquier organismo público o privado, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas y libramientos; hacer y contestar requerimientos notariales; registrar y hacer uso de la firma electrónica en todos los organismos públicos y privados que lo soliciten o permitan". (doc. 116 de la empresa).

OCTAVO.- El Sr. Gabino recibía instrucciones y ordenes directamente del Consejo de Administración.

NOVENO.- Con fecha 13-2-09 la empresa consignó, en el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, 28.219 ,94 euros en concepto de despido del Sr. Gabino .

DECIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo sindical.

UNDECIMO. - Se ha intentado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Gabino contra CATEMAR IBERICA, S.A., debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor 60.559,59 euros en concepto de indemnización por desistimiento y 34.224,81 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso, debiendo tenerse en cuenta que la empresa ha consignado 28.219,94 euros en el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por D. Gabino y Catemar Ibérica S.A., siendo impugnados por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada por el trabajador y frente a la empresa CATEMAR IBÉRICA SA, condenándola a abonarle la cantidad de 60.559,59 y la suma de 34.224,81 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso, debiendo tenerse en cuenta que la empresa ha consignado la suma de 28.219,94 euros, se interponen sendos recursos de suplicación por la empresa demandante y el trabajador, que tienen por objeto, en ambos casos, el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución y el formulado por el trabajador, además, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado por el trabajador, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa el recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, la adición de un nuevo ordinal que se ajuste al siguiente tenor literal: "La empresa CATEMAR IBÉRICA SA en donde prestaba sus servicios el actor, estaba compuesta en 2002 por 14 personas", lo que basa en los documentos que obran a los folios 166 y 192.

Se accede a esta pretensión, pues no se niega este extremo al impugnar el motivo del recurso, si bien resulta intrascendente para modificar el contenido del fallo.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso formulado por el demandante al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 13.8-1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 4 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, publicado en el BOE 192/1985, de 12 agosto, por entender que el vínculo que existió en todo momento entre la empresa y el demandante fue el propio de un contrato laboral ordinario, habida cuenta que no se formalizó ningún contrato de alta dirección y el trabajador realizó siempre las mismas funciones, tratándose además de una pequeña empresa como para que tenga altos directivos y el único motivo del recurso formulado por la empresa al mismo amparo procesal, denuncia la infracción artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, publicado en el BOE 192/1985, de 12 agosto, en relación con la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1988, 21 de enero de 1991, 18 de marzo de 1991, 29 de abril de 1991, 9 de mayo de 1991, 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992, 22 de diciembre de 1994, 16 de junio de 1998 y 17 de julio de 2003 , por entender que la relación que existió entre las partes en el periodo comprendido entre el 9 de junio de 1986 y el 4 de febrero de 2002 no era de carácter laboral, ni ordinaria ni especial, al ostentar el demandante la condición de Consejero delegado de la empresa con los amplísimos poderes que se recogen en el ordinal tercero del relato fáctico.

Para resolver si la relación que mantuvieron las partes fue ordinaria en todo momento como sostiene el demandante, de alta dirección desde su inicio como sostiene la sentencia de instancia o la relación fue mercantil hasta el 4 de febrero de 2002 y de alta dirección hasta su extinción, como sostiene la empresa se debe partir de los siguientes extremos:

1) El demandante ha sido Consejero Delegado de la empresa demandada desde el día 9 de junio de 1986 hasta el 4 de febrero de 2002, y accionista del 20% de las acciones desde el 20 de septiembre de 1989 hasta el 12 de marzo de 2001-ordinal primero del relato fáctico-.

2) Con fecha 4 de febrero de 2002 cesa como Consejero Delegado y continúa prestando servicios con la categoría de Director General -ordinal primero del relato fáctico-. Su retribución mensual es de 11.408,27 euros mensuales con la inclusión de la prorrata de pagas extras -ordinal segundo del relato fáctico-.

3) Mediante carta de fecha 12 de febrero de 2009 la empresa comunica al actor la decisión de rescindir la relación laboral especial que mantiene desde el 4 de febrero de 2002, con efectos del día 12 de febrero de 2009, procediendo en consecuencia, a dejar sin efecto la misma -ordinal segundo del relato fáctico-.

4) Mediante escritura pública de 22 de mayo de 1986 se designa al actor Consejero Delegado, y se le dan amplios poderes: representar a la sociedad en todos los asuntos relativos al giro y tráfico de la misma, pudiendo realizar toda clase de actos, negocios jurídicos y operaciones mercantiles, adquirir, disponer gravar y enajenar bienes, celebrar y ejercitar todo tipo de actos y contratos, usar la firma social, dar dinero a préstamo sin límite alguno, tomar dinero a préstamo hasta 10 millones de pesetas en créditos puros y líneas de descuento sin límite, etc. (doc 80) -ordinal tercero del relato fáctico-.

5) En la reunión del Consejo de Administración celebrada el 4 de febrero de 2002 se nombra al actor Director General y se le otorgan las facultades que obran en el documento 115 de la empresa -ordinal quinto del relato fáctico-.

6) En Acta del Consejo de Administración de 8 de febrero de 2002 se otorgan al actor poderes para adquirir, disponer, enajenar, gravar toda clase de bienes muebles, y constituir, aceptar, modificar y extinguir toda clase de derechos personales u reales, incluso hipotecas; arrendar par al sociedad toda locales y oficinas; administrar bienes muebles e inmuebles; transigir y aceptar arbitrajes, tomar parte en concursos, subastas y adjudicaciones directas, hacer propuestas y aceptar adjudicaciones; cobrar el importe de los correspondientes contratos, servicios y suministros; girar, aceptar, endosar, negociar, intervenir, cobrar, pagar y protestar letras de cambio y demás documentos de giro; tomar dinero a préstamo o crédito; reconocer deudas y créditos; nombrar y separar empleados y representantes; firmar contratos de trabajo; otorgar y firmar toda clase de documentos públicos y privados; retirar y cobrar cualquier cantidad o fondo de cualquier organismo público o privado, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas y libramientos (doc. 113)

Estos poderes se recogen en escritura pública de fecha 13 de marzo de 2002 (doc.112) -ordinal sexto del relato fáctico-.

7) Mediante escritura pública de fecha 10-3-04 se confieren al actor grandes poderes: para dirigir la organización empresarial de la sociedad y sus negocios; adquirir, disponer, enajenar, gravar toda clase de bienes y servicios, incluso mediante arrendamiento financiero; otorgar toda clase de actos, contratos y negocios jurídicos, con los pactos , cláusulas y condiciones que estime oportuno establecer; transigir y aceptar arbitrajes; tomar parte en concursos, subastas y adjudicaciones directas; hacer propuestas y aceptar adjudicaciones; cobrar el importe de los correspondientes contratos, servicios y suministros; constituir fianzas provisionales y definitivas; solicitar de bancos, cajas de ahorros u otras entidades financieras la prestación de dichas fianzas por cuenta de la sociedad; firmar las correspondientes pólizas; girar, aceptar, endosar, negociar, intervenir, cobrar, pagar y protestar letras de cambio y demás documentos de giro; tomar dinero a préstamo o crédito; reconocer deudas y a créditos; disponer, seguir, abrir, cancelar cuentas y depósitos de cualquier tipo de bancos, institutos y organismos oficiales y demás entidades, haciendo todo cuanto la legislación y la práctica bancaria permitan; nombrar y separar empleados y representantes; firmar contratos de trabajo, de transporte y seguro, retirar y remitir géneros, envíos y giros; comparecer en toda clase de juzgados y tribunales de cualquier jurisdicción (con los poderes que ello conlleva) y ante toda clase de organismos públicos, en cualquier concepto; intervenir en suspensiones de pagos, concursos y quiebras, asistir a Juntas, conceder esperas, admitir en pago de deudas cesiones de bienes; otorgar y firmar toda clase de documentos públicos y privados; retirar y cobrar cualquier cantidad o fondo de cualquier organismo público o privado, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas y libramientos; hacer y contestar requerimientos notariales; registrar y hacer uso de la firma electrónica en todos los organismos públicos y privados que lo soliciten o permitan". (doc. 116 de la empresa) -ordinal séptimo del relato fáctico-.

8) El actor ha realizado las mismas funciones, desde el 9 de junio de 1986 hasta la fecha en que fue cesado -ordinal cuarto del relato fáctico-.

9) El demandante recibía instrucciones y órdenes directas del Consejo de Administración -ordinal octavo del relato fáctico-.

El artículo 1 del Real Decreto 1.382/1985, de 1 de agosto regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección configura esta relación como la de "aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad", habiendo señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 que: "La exigencia de forma escrita en el contrato en dicho Real Decreto 1.328/1985 , no es requisito constitutivo o 'ad solemnitatem', sino 'ad probationem', como lo revela que después de establecerse en el artículo 4. 1, párrafo 1º de aquél, que 'el contrato especial de trabajo del personal de alta dirección se formalizará por escrito...', añade en su párrafo 2º, que 'en ausencia de pacto escrito, se entenderá que el empleado es personal de alta dirección cuando se den los supuestos del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y la prestación profesional se corresponda con la que define el artículo 1.2 del presente Real Decreto ".

Por otra parte el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de enero de 1991 ha señalado que: "Se plantea así el problema central del presente recurso, consistente en determinar si la actividad ejercida por el recurrente debe incluirse en el ámbito de aplicación del ordenamiento laboral a través de la relación especial prevista en el art. 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , regulada en el Real Decreto 1382/1985 , o si, por el contrario, tal actividad ha de considerarse excluida de dicho ámbito en virtud del art. 1.3,c) del citado Estatuto , y en este sentido hay que destacar, en primer lugar, que el trabajo de alta dirección se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 por «el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios o instrucciones directivas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad». Por su parte, el art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores declara la exclusión del ordenamiento laboral de «la actividad que se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan forma jurídica de sociedad», condicionando expresamente la exclusión a que la actividad solo comporte «la realización de cometidos inherentes al cargo». A partir de la comparación entre estos preceptos se aprecia la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades consideradas en los mismos, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de miembro de los órganos de administración de la sociedad implica también la actuación de facultades de esta naturaleza. En realidad, como destaca para las sociedades anónimas la Sentencia de 29 de septiembre de 1988 , los cometidos inherentes a un miembro del órgano de la administración social son, en principio, todos los correspondientes a la administración y representación de la sociedad, como se advierte de un examen de los arts. 73 y 76 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 , vigente en el período al que se refieren las presentes actuaciones, por lo que ya se trate de un administrador único, de administradores solidarios o de miembros de un consejo de administración, la actividad de los administradores en cuanto órganos sociales queda excluida de la legislación laboral. Esta conclusión se confirma a la vista del art. 77 de la citada Ley , que regula la delegación de funciones del consejo de administración, distinguiendo tres supuestos; delegación de uno o más consejeros delegados, delegación en una comisión ejecutiva y delegación en cualquier persona a través de apoderamientos. Como precisa la Sentencia ya citada de 29 de septiembre de 1988 , en los primeros casos los consejeros, en comisión o delegados, continúan realizando las funciones propias del órgano al que pertenecen, y opera, por tanto, la exclusión. Por el contrario, en el tercer supuesto y en la medida en que la delegación se realice en persona ajena al consejo, habría que apreciar de concurrir los restantes requisitos, la existencia de una relación laboral de alta dirección. Es cierto que en los consejos delegados y en los consejeros miembros de la comisión ejecutiva hay un «plus» de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa, pero ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión. Por otra parte, hay que tener en cuenta que al órgano de administración de la sociedad le corresponden funciones de administración en sentido estricto (internas) y de representación (externas), comprendiendo las primeras, en principio y a reserva de previsiones estatutarias de las que aquí no hay constancia, la gestión de los intereses sociales y la dirección de la actividad de la sociedad, sin que nuestra legislación recoja, con carácter general, la separación existente en otros ordenamientos entre dirección y gestión. De ahí que cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1996 , con cita de la ya reseñada y las de 13 de mayo, 3 y 18 de junio del mismo año, 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994, señala que, para el deslinde entre la relación societaria propia de los altos cargos y la laboral especial de alta dirección, no es suficiente el mero criterio de la actividad, ya que la desplegada en una y en otra puede ser similar; por lo que resulta necesario acudir a otros criterios, sobre todo en supuestos en que el órgano de administración tuviera carácter colegiado, cuales serían el del nombramiento para el cargo que habilitara para el ejercicio de dichas funciones o actividad. Y así cuando el órgano de administración confiera tales facultades representativas, mediante apoderamiento, en favor de persona ajena a él, la relación entre el designado para el correspondiente cargo y la sociedad, sería la especial de alta dirección, siempre naturalmente que se cumplieran los restantes requisitos exigidos para ello, mientras que si el citado órgano de administración atribuyera, mediante delegación, determinadas facultades en favor de persona integrada en aquél, la relación mantendría su carácter mercantil o societario, sin que este plus de actividad desvirtuara lo anterior, dado que el designado seguiría desarrollando las funciones correspondientes a su condición de administrador.

En el presente caso, se puede concluir que el vínculo que existió entre la empresa demandada y el actor en ningún momento tuvo la naturaleza propia de un contrato laboral ordinario, dados los amplísimos poderes -que se recogen en los epígrafes cuarto, sexto y séptimo antes mencionados- de los que dispuso el demandante a lo largo de la relación, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios o instrucciones directivas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, siendo irrelevante que una vez el actor cesó en su condición de Consejero Delegado de la empresa no se formalizara por escrito contrato de alta dirección pues como ya se ha dicho el Tribunal Supremo tiene señalado que la forma escrita no es requisito constitutivo o 'ad solemnitatem', y tampoco es elemento significativo el que la empresa demandada sea pequeña pueda formar parte de una multinacional lo que lleva consigo que deba desestimarse el recurso formulado por el demandante.

En cuanto a si se pueden distinguirse dos momentos en la relación, el primero que se prolongaría entre el 9 de junio de 1986 y el 4 de febrero de 2002, durante el cual el actor ostentó la condición de Consejero Delegado de la empresa y en el que no existiría relación laboral y el otro, entre el 5 de febrero de 2002 y el 12 de febrero de 2009, en el que una vez cesó en aquella condición vino realizando las mismas funciones, en virtud de nuevos poderes que le concedió la empresa, la conclusión a la que llega esta Sala es la afirmativa, pues la jurisprudencia viene manteniendo la incompatibilidad de las relaciones de administración social y la laboral especial de alta dirección, pues se afirma que "las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan", y su desempeño por quien tiene la condición de miembro del órgano de administración da lugar a una relación mercantil excluida por el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y no a una relación laboral especial de alta dirección -sentencias de 3 junio 1.991, 27 enero 1.992 y 16 junio 1.998 entre otras-, no siendo obstáculo el que el actor haya realizado las mismas funciones, desde el 9 de junio de 1986 hasta la fecha en que fue cesado, pues como se ha dicho para el deslinde entre la relación societaria propia de los altos cargos y la laboral especial de alta dirección, no es suficiente el mero criterio de la actividad, ya que la desplegada en una y en otra puede ser similar o incluso igual, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de miembro de los órganos de administración de la sociedad implica también la actuación de facultades de esta naturaleza y cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral por lo que habiendo ostentado el demandante la condición de Consejero Delegado de la empresa demandada desde el día 9 de junio de 1986 hasta el 4 de febrero de 2002, y además la de accionista del 20% de las acciones desde el 20 de septiembre de 1989 hasta el 12 de marzo de 2001, solo puede concluirse que durante el periodo comprendido entre el día 9 de junio de 1986 y el día 4 de febrero de 2002, no existió relación laboral y consecuentemente le corresponde al demandante una indemnización por desistimiento por importe de 18.853,78 euros de conformidad con el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985 , que establece que "...a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades" y una indemnización por falta de preaviso por importe de 34.224,81 euros, de conformidad con el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985 , en relación con el artículo 10 de ese mismo texto legal que prevé una indemnización por falta de preaviso equivalente a la retribución de de tres meses, sin que procedan salarios de tramitación que no están previstos para el contrato de alta dirección, por lo que se estima el recurso formulado por la empresa en los mencionados términos.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CATEMAR IBÉRICA SA y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Gabino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid con fecha de 24 de junio de 2009 , en autos 499/09, sobre despido, y en su consecuencia revocamos en parte dicha resolución y condenamos a la empresa demandada a abonar al trabajador una indemnización por desistimiento por importe de 18.853,78 euros y una indemnización por falta de preaviso por importe de 34.224,81 euros, debiendo tenerse en cuenta que la empresa ha consignado la suma de 28.219,94 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día quince de julio de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.