Sentencia Social Nº 5920/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1539/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8015258

EL

Recurso de Suplicación: 1539/2014

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 16 de septiembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5920/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Marí Luz frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 26 de noviembre de 2013 , dictada en el procedimiento Demandas nº 333/2013 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, EGARSAT Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n 276 y ALIMENTOS FRIORIZADOS, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de marzo de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2013 , que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Marí Luz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Mutua Egarsat y Alimentos Friorizados, S.A, sobre Incapacidad Permanente, y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- Marí Luz , nacida el día NUM000 .1962, con DNI NUM001 , está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el régimen general (f. 19)

SEGUNDO.-La demandante sufrió un AT el 2.12.2011 e inició un proceso de incapacidad temporal hasta el 8.08.2012, fecha en que fue dada de alta, tramitándose el expediente de invalidez permanente. En fecha 7.11.2012 se emitió dictamen médico por el ICAMS determinando que las lesiones de la Sra. Marí Luz eran las siguientes: ' rigidesa d'interfalàngica proximal del 4º dit mà esquerra. cicatrius'.El INSS dictó resolución en fecha 19.12.2012 declarando que las lesiones descritas no constituían una incapacidad permanente en ningún grado (f. 19, 29 vuelto, 30)

TERCERO.-La profesión habitual de la actora es la de manipuladora pescado.

CUARTO.-Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 27.02.2013 por los mismos motivos que la anterior (f. 40).

QUINTO.-La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 21.315,56 euros anuales para la invalidez permanente total con fecha de efectos desde el día siguiente al cese en la actividad, y de 1.880,44 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial.

SEXTO.-La demandante está afecta de las siguientes lesiones: rigidez articular de la IFP e IFD en flexión del 4º dedo mano izquierda a 90º. Pinza y garra correctas, llega a cara palmar con el 4º dedo. Cicatrices.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada EGARSAT Mutua, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, Dª Marí Luz , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 423/2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona en fecha 26/11/13 en los autos nº 333/13, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, TGSS, MUTUA EGARSAT y ALIMENTOS FRIORIZADOS SA; demanda en la que pedía se la declarase en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de manipuladora de alimentos. El INSS declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes en resolución de 19/12/2012.

El recurso ha sido impugnado por MUTUA EGARSAT.

SEGUNDO.- La recurrente pide, conforme al art.193 b) LRJS , pide la revisión de los hechos declarados probados,en concreto del hecho probado sexto la adición de dos hechos nuevos que serían cuarto y quinto, pasando los hechos cuarto, quinto y sexto de la resolución recurrida a ser, correlativamente, los hechos sexto, séptimo y octavo.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Sentadas tales premisas, en cuanto al hecho probado sexto; la recurrente propone el siguiente redactado 'Sexto.- Anquilosis y rigidez articular de la IFP e IFD interfalángica proximal del 4º dedo de la mano izquierda, cicatrices.

Se suprimiría así la la rigidez lo es e la IFP e IFD en flexión del 4º dedo mano izquierda a 90º, y también se suprimiría que tiene pinza y garra correctas, y que llega a cara palmar con el 4º dedo.

Ello se propone en base al informe del ICAM (f.30 y del INSS 8f. 19 y 198). Sin embargo el motivo ha de ser rechazado puesto que el informe del ICAM (f.100) evidencia a la exploración datos fácticos no predeterminantes del fallo -como erróneamente pretende la recurrente- consistentes en que es diestra, tiene las lesiones en la mano izquierda, pueda hacer pinza y garra y llega a la cara palmar con el 4º dedo en el que tiene la rigidez interfalángica. Por tanto, el motivo ha de ser rechazado, pues no se observa error valorativo alguno.

En relación a la modificación del hecho probado cuarto,la recurrente pretende añadir el siguiente redactado:

'Cuarto.- Que en fecha de 29/12/2012 la empresa ALIMENTOS FRIORIZADOS SA para la cual la Sra Marí Luz presta sus servicios, emite certificado en el cual se declara que, debido a las lesiones sufridas por el accidente, la actora no puede desarrollar su trabajo y se le traslada a un puesto de menor responsabilidad y productividad'.

El motivo ha de ser rechazado, por intrascendente, ya que la resolución recurrida ya valora tal circunstancia al considerar que lo que debe valorarse son las limitaciones de la trabajadora en su profesión habitual, y no las de su propio puesto de trabajo, y que no es la empresa quien debe valorar las secuelas que sufre la trabajadora, máxime cuando el servicio de prevención certifica que es apta para su puesto de trabajo el 15/01/2013 (f. 241) .

En relación al hecho probado quinto, se propone como redactado:

'Quinto.- A raíz del cambio de puesto de trabajo, la demandante ha dejado de percibir de forma permanente lo que en las hojas de salario constaba como retribución complementaria, que era un plus o complemento salarial inherente a dicho puesto de trabajo' .

Una vez más el motivo ha de ser rechazado por intrascendente, puesto que la Incapacidad permanente atiende a la capacidad para realizar las tareas fundamentales de la profesión, y no del puesto de trabajo, por lo que el cambio de puesto de trabajo decidido por la empresa no puede erigirse en determinante del grado de incapacidad, y menos aún sustituir al INSS en las competencias legalmente asignadas en el art.1.1 del RD 1300/95 de 21 de julio . Por tanto, el cambio de puesto y la pérdida de un complemento de puesto de trabajo resulta intrascendente a los efectos de determinación de grado de incapacidad. Además de ello, el redactado que se propone del hecho probado es predeterminante del fallo al valorar jurídicamente que la retribución complementario era un complemento salarial inherente al puesto de trabajo, por lo que mayor motivo hay para rechazar la revisión que se propone.

TERCERO.- La recurrente , al amparo del apartado C) del art.193 LRJS solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.4 de la LGSS y subsidiariamente el art. 137.3 LGSS .

La recurrente considera que las lesiones que padece le incapacitan de forma total para su profesión o, subsidiariamente parcial. La impugnante se opone al motivo de recurso, pidiendo la confirmación de la resolución recurrida.

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».

El art.137.3 LGSS dispone que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma .

No cabe entonces llevar a cabo una análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 20055738.

A efectos de tener en cuenta si concurren dichas previsiones legales habremos de valorar los siguientes aspectos:

1º) Las lesiones que se invocan como invalidantes deben tener carácter irreversible (T.S. 6-4-90, R 3129; 30-6-90, R 5553 y 28-1190. R 8616). Esto supone el descartar la posibilidad de algún tratamiento del que, previsiblemtne, pueda esperarse un cambio de relevancia en el estado del trabajador, conforme a los actuales conocimientos de la ciencia médica.

2º) A diferencia de lo que sucede en otras prestaciones de seguridad social, e incluso en la invalidez permanente de carácter no contributivo, la determinación de si un trabajador se encuentra o no afecto de algún grado de invalidez permanente, en su modalidad contributiva, debe efectuarse atendiendo a la relevancia médica que se otorga a las lesiones que presenta, descartando el poder tomar en cuenta las circunstancias de carácter personal o ambiental que en los mismos concurran, tales como la falta de preparación para otro empleo, la edad del trabajador o el medio social de vida en que se desenvuelve habitualmente (T.S. 9-6-87).

3º) La anterior afirmación sólo admite una matización, referida a la relevancia que adquiere la condición de trabajador por cuenta propia o ajena de quien solicita la prestación examinada, pues no es lo mismo el régimen laboral de dependencia y ajenidad de estos últimos frente a la mayor autonomía, en cuanto a las condiciones materiales de trabajo, y el cometido propio de las tareas de dirección o gestión de una explotación que efectúan aquellos (T.S. 18-7-90, R 5471).

4º) No son tanto las lesiones de un trabajador como las mermas funcionales o incidencia de las mismas en la capacidad de trabajo que aquellas conllevan, lo que debe ser objeto de análisis de cara a la constatación de una eventual situación de invalidez permanente, puesto que no cabe hablar de lesiones determinantes de invalidez sino de trabajadores inválidos (T.S. 25-2-88, R 954; 21-3-88, R 2340: y 22-11-88, R 8861).

5 incapacidad permanente parcial es aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, y se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, ( STS de 30 junio 1987 . RJ 19874680).

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, la recurrente es manipuladora de alimentos, y el cuadro secuelar que presenta es: Anquilosis y rigidez articular de la IFP e IFD interfalángica proximal del 4º dedo de la mano izquierda, cicatrices.

Dichas limitaciones funcionales no le impiden realizar las funciones fundamentales de su profesión, que no exige especial finura o destreza manual, sino la manipulación de pesos livianos bimanualmente, teniendo en cuenta que la lesión se da en la mano no rectora y que puede realizar los movimientos de pinza, puño y garra, y, más importante aún, no se acredita que esté impedida para levantar pesos livianos como es propio en su profesión. A más abundamiento, el punto 79 del Baremo aprobado por la Orden Ministerial TAS 1040/2005; BOE 22 de abril de 2005, establece que la limitacioŽn de la movilidad global del pulgar en menos de un 50 por 100 del pulgar es constitutivo de una lesión permanente no incapacitante, por lo que no habiéndose probado en el caso de autos una limitación superior del dedo anular, menos importante que el pulgar, y constando únicamente una anquilosis de interfalángica del 4º dedo de la mano no rectora, reconocida como lesión permanente no incapacitante en el punto 66 del mismo Baremo, la pretensión de la recurrente no puede prosperar, no estando incapacitada ni de forma total ni de forma parcial para el ejercicio de su profesión habitual.

Por todo lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado. Sin costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Marí Luz frente a la sentencia nº 432/2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona en fecha 26/11/13 en los autos nº 333/13, que confirmamos en su totalidad

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.