Sentencia Social Nº 5923/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2570/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0002435

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002570 /2014 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000492 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: Gonzalo

Abogado/a:MARIA LUISA TATO FOUZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SAU

Abogado/a:EVA MARIN OLIAGA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

En A CORUÑA, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002570 /2014, formalizado por la letrado Mª Luisa Tato Fouz, en nombre y representación de Gonzalo , contra la sentencia número 56 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000492 /2013, seguidos a instancia de Gonzalo frente a GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SAU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gonzalo presentó demanda contra GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 56 /2014, de fecha veintinueve de Enero de dos mil catorce , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada con una antigüedad del 1-6-2001, y con categoría de responsable de departamento -hechos admitidos- y correspondiéndole un salario mensual de 2.717,79 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. 2°.- El día 15-3-2013 fue despedido con efectos de esa misma fecha. Se trató de un despido disciplinario por una falta muy grave tipificada en el artículo 54.2.b ET - 'indisciplina o desobediencia en el trabajo' y en el art. 64.2 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes -fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas'; y otra falta muy grave tipificada como tal en el art. 64.13 del convenio y en el art. 54.2.d ET en relación con la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Las causas del despido están contenidas en la carta de despido que le fue entregada al demandante y que obra unida a los autos, y aquí, se da por reproducida (carta de despido). 3°.- a).- Se han considerados probados los hechos recogidos en las letras a), b) y c) de la carta de despido. b).- El demandante ordenó a los empleados Luis Pedro y Bernardo realizar traspasos ficticios de los productos recogidos en la letra a) de la carta de despido del punto operacional del departamento de Posventa (n° 4) al punto operacional de logística (n° 5), de manera que solo informáticamente constaran tales traspasos manteniendo tales productos físicamente en el stock del departamento del servicio de Posventa. El actor les dijo a estos empleados que no comunicaran tal hecho a la directora de la tienda Fnac de A Coruña -testificales-. c).- La documentación derivada de dichos traspasos se llevaba en una carpeta separada y al margen del procedimiento ordinario -testificales y documental-. d).- El demandante ejercía a la vez como responsable del departamento de Microinformática y del departamento de Servicio Posventa desde el 5-8-2011 hasta el 1-2-2013 -hechos admitidos y doc. n° 13 y 14 ramo prueba demandada. e).- El 1-2-2013 le sustituyó en el cargo de responsable del departamento de Servicio Posventa Sandra -hechos admitidos-. f).- Esta nueva responsable apreció una serie de irregularidades en dicho departamento al tomar posesión de su cargo, y así lo comunicó el 7-2-2013 en la reunión del comité de dirección de la tienda. El demandante, en calidad de responsable del departamento de Micro informática estaba presente en dicha reunión -hechos admitidos-. g).- La empresa continuó llevando a cabo labores de investigación sobre el estado del departamento de Servicio Posventa, hablando con los empleados de dicho departamento quienes reconocieron la existencia de irregularidades ordenadas por el responsable del departamento -testificales

h).- Para aclarar el estado del departamento se acordó realizar un inventario extraordinario y urgente en el departamento el día 21-2-2013 -doc. 20 a 23 del ramo prueba demandada-. i).- Del inventario realizado se confirmar las irregularidades recogidas en las letras a), b) y c) recogidas en la carta de despido. j).- El demandante solicita de la empresa la reducción de jornada para el cuidado de su hijo menor de edad el día 25-212013 -- doc. n° 44 de la prueba de la demandada. 4°.- Se celebró acto conciliatorio previo sin efecto ante el SMAC el 19-4-2013.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Gonzalo frente Grandes Almacenes Fnac España, S.A. y, en consecuencia, declaro procedente su despido con fecha de efectos de 15-3-2013.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que desestimó la demanda de despido recurre la parte actora articulando -después de unas largas alegaciones expuestas como antecedentes- un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interés la revisión de los hechos declarados probados, en la forma siguiente:

A) Adición de un nuevo hecho probado tercero en la sentencia de instancia: En relación a las tareas asignadas en navidades 2012/13 al actor que le impiden tener el control deseado sobre el SPV, sin proponer redacción alguna y limitándose a valorar pruebas en relación con las letras a), b) y c) de la carta de despido.

La adición interesada es claro que no puede prosperar, pues el motivo del actor no cumple con las exigencias que impone el art. 196. 3 de la LRJS , ya que no contiene formulación alternativa alguna del hecho probado, limitándose el recurrente a efectuar su particular valoración probatoria en relación con las letras a), b) y c) de la carta de despido.

B) Adición al hecho tercero, apartado j) del siguiente párrafo: Únicamente consta acreditado que de toda la plantilla de FNAC España, doce trabajadores, de ellos seis hombres, solicitaron la reducción de jornada por guarda legal.

La modificación interesada no resulta acogible por una doble consideración: la primera, porque se trata de una cuestión ajena al objeto del proceso; y la segunda, porque se desconoce la situación particular de cada trabajador en orden a la posibilidad de solicitar -y a la solicitud efectiva- de reducción de jornada por guarda legal.

C) Adición al hecho PROBADO tercero punto h) del siguiente párrafo: El inventario extraordinario se celebró en ausencia del trabajador, cuando el demandante se encontraba de vacaciones, Sin seguir el procedimiento ordinario.

El motivo no prospera, por cuanto de acuerdo con un reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]), el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso presente, ya que de los documentos que se citan (folios: 1102 y documentos 20 y 21 aportados por la empresa demandada), no resulta el contenido de la modificación que se pretende.

D) La Modificación del punto 3 apartados b) de los hechos declarados probados, con el siguiente texto: 'Los empleados Luis Pedro y Bernardo entregaron carpeta en la que constan traspasos de productos recogidos en la letra a) de la carta de despido del punto operacional del departamento de posventa al punto operacional de logística, sin que en dichos documentos constara la firma o notificación al demandante'.

La modificación interesada no prospera, ya que la documental que se cita aparece contradicha por otros medios probatorios, en concreto, la testifical practicada en el acto de juicio con pleno respeto a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, siendo su valoración privativa del Magistrado de instancia que la inmedió ( art. 97. 2 LRJS )

E) La Adición de un nuevo hecho declarado probado que sería el n° 5 con el texto siguiente: 'La empresa FNAC y, en concreto, el Centro de A Coruña se encuentra inmersa en graves problemas con su plantilla, ajuste de personal y rebajas salariales'.

La adición interesada debe prosperar por resultar así de la documental que se cita (folios 1036 a 1040 de los autos), y que se estima relevante al haberse producido el despido del actor en un contexto de problemas laborales existentes en el Centro de trabajo en que prestaba servicios.

SEGUNDO.-Ya en sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula el recurrente un primer motivo de infracción jurídica en el que denuncia vulneración por no aplicación de los arts. 14 , 39 y 40.2 de la CE , en relación con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliación de la Vida Familiar, y Laboral de las personas trabajadoras, por entender que la calificación del despido del actor ha de ser declarado nulo dada su situación acreditada de solicitud de reducción de jornada por guarda legal de su hija.

La censura jurídica que se denuncia en el motivo no puede ser acogida sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Conforme tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero ; 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas), cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( STC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 , 21/1992 , 136/1996, de 23 de julio , y 48/2002, de 25 de junio ). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, es decir, que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental» ( SSTC 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas). La decisión empresarial será así válida cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental.

2.-Y en el presente caso, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, que valora cumplidamente el interrogatorio de parte, la testifical y documental practicadas en el acto de juicio, no cabe apreciar que la decisión extintiva empresarial adoptada respecto del actor, obedeciese a la lesión de un derecho fundamental tal como correctamente ha apreciado el Magistrado de instancia que reconoce en parte la certeza de los hechos imputados en la carta de despido, lo que significa que se trata de hechos estrictamente disciplinarios, motivados por una posible transgresión de la buena fe contractual y que fundamentan una decisión empresarial sustentada en motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho fundamental invocado, aun cuando tales hechos puedan estimarse insuficientes para fundar un despido procedente. Por ello, resulta aplicable el último párrafo del art. 53. 4 b) del ET , que señala que 'lo establecido en las letras anteriores será de aplicación salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados', que es lo que ha sucedido en el presente caso, en que, además, las irregularidades apreciadas y atribuidas al actor son anteriores a su solicitud de reducción de jornada por cuidado de un hijo, ya que esta se produjo en 25/2/2013, cundo estaba en marcha la investigación por irregularidades en el Departamento de Servicio Posventa (SPV) denunciadas por la nueva responsable que sustituyó al actor -Dña. Sandra - en 7/2/2013, y practicándose un inventario extraordinario de dicho departamento en 21/2/2013. La circunstancia de que el despido se hubiese producido con posterioridad, en 15/3/2013, no afecta en este caso a la pretendida lesión del derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE ), pues las irregularidades determinantes de dicho despido ya estaban siendo investigadas con anterioridad.

TERCERO.-Con el mismo amparo procesal articula el recurrente un segundo motivo de revisión jurídica en el que denuncia infracción de la doctrina gradualista y vulneración por no aplicación de la doctrina sentada por la STS de 25 de octubre de 1984 , 25 de noviembre de 1985 , 2 de julio de 1987 y 31 de octubre de 1988 , por entender que la doctrina gradualista debe aplicarse atendiendo a circunstancias concretas como, la antigüedad del trabajador en la empresa, el escaso perjuicio económico sufrido por la misma y la inexistencia de otras sanciones por el mismo hecho.

La censura jurídica que se denuncia resulta acogible con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.-Es doctrina jurisprudencial consolidada ( STS de 10 mayo, RJ 19832365 ; 29 de enero 1987, RJ 1987177 y 24 de julio de 1990 RJ 19906465), la que ha venido señalando que «... la buena fe es consustancial al contrato o relación de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos ...» - S. de 9 diciembre 1982 (RJ 19827790) y las en ellas citadas-; «... el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegida (y exigible) en el ámbito contractual ...» -S. 29 marzo 1983 (RJ 19831212)-; «... la deslealtad ... implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad» -S. 4 diciembre 1982 (RJ 19827443)-.

Por otro lado, es también reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 29/1/1997, 1997641 ; 13/11/2000, RJ 20009688 ; 25 de marzo de 2002 (RJ 20023935), la que ha venido señalando que «las infracciones que tipifica el art. 54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción». Las sentencias de esa misma Sala de 21 de octubre de 1991 (RJ 19917224 ), 2 de abril (RJ 19922590 ) y 18 de mayo de 1992 (RJ 19923570 ) y el auto de 7 de junio de 1993 , señalan que es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradas de los mismos, de acuerdo con la teoría gradualista e individualizadora expresada en doctrina sentada por las STS de 28 marzo de 1985 (RJ 1985 1406 ), 27 noviembre 1986 (RJ 19866729), entre otras.

A este respecto la STS de 19 de julio de 2010 (RJ 20107126), señala lo siguiente: 'como ha destacado la citada STS/IV 15-enero-2009 (RJ 2009, 2568) (rcud 2302/2007 ), si se tiene en cuenta que constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984 ( RJ 1984, 111), 18 y 21 de junio de 1985 ( RJ 1985, 3443), 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 6323), 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero ( RJ 1991, 172), 20 de febrero y 3 (RJ 1991, 3246) y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. De ahí, y en virtud de todo ello, que no pueda mantenerse la identidad sustancial de los supuestos comparados'.

En este sentido, debe recordarse que, de conformidad con reiteradas decisiones de esta Sala (así, SSTSJ Galicia 3 julio 1997 Rec. 2739/1997 , 25 noviembre 1998 Rec. 4263/1998 , 17 diciembre 1998 (AS 19987352) Rec. 4717/1998 , 11 mayo 1999 Rec. 1522/1990 , 21 enero 2000 Rec. 5385/1999 , 15 abril 2000 Rec. 1248/2000 y 19 enero 2001 Rec. 5470/2000 ), la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ( SSTS 4 marzo 1991, RJ 19911822 y 28 junio 1988 , RJ 19885486), señalando también las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 febrero , 7 mayo y 24 septiembre 1990, Ar. 1248, 3971 y 7040, ó 16 mayo 1991 , Ar. 4171, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta y las circunstancias concurrentes de toda índole.

3.-Y en el presente caso, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se desprende que la forma en que se produjeron los hechos imputados en la carta de despido y las circunstancias que los rodearon no permite apreciar un incumplimiento contractual grave y culpable, por transgresión de la buena fe contractual ( art. 54. 2 d) del ET ), con entidad suficiente para despedir. Así:

A) Es cierto que el actor, siendo responsable del departamento posventa, ordenó a los empleados Luis Pedro y Bernardo realizar traspasos virtuales de los productos recogidos en la letra a) de la carta de despido, del punto operacional del departamento de Posventa (n° 4) al punto operacional de logística (n° 5), de manera que sólo informáticamente constaran tales traspasos manteniendo los productos, físicamente, en el stock del departamento del servicio de Posventa. Para ello, el actor dijo a los citados empleados que no comunicaran tal hecho a la directora de la tienda Fnac de A Coruña, llevando en una carpeta separada los documentos relativos a dichos movimientos ficticios.

Esta devolución ficticia de productos - mediante un traspaso virtual del departamento de Posventa (n° 4) al punto operacional de logística (n° 5)- ascendió a una cantidad de 3.733,08 € (productos de Samsung por importe de 3331,57 €ž de Esprinet Ibérica SLU por 210,95 € y de Programer S.L. por importe de 190,56 €), aun cuando no se produjo ningún perjuicio económico para la empresa. La finalidad de estos traspasos virtuales respondía a que no constaran esos productos en el Servicio de Posventa, para reducir así el stock de devoluciones pendientes en el punto operacional 4 (departamento de Posventa). Y estas irregularidades fueron descubiertas al cesar el actor como responsable del Departamento de posventa en 1/2/2013, momento en que ocupó su puesto Dña. Sandra , quien en la primera reunión del Comité de Dirección del Centro, celebrada en 7/2/2013, puso de manifiesto tales irregularidades, estando presente el actor en dicha reunión como responsable del departamento de microinformática, y siendo en ese acto conocedor de las irregularidades denunciadas por Dña. Sandra .

B) Respecto al apartado b) de la carta de despido, consta acreditado que entre los días 27 a 31 de diciembre de 2013 se remitieron ficticiamente productos que estaban en stock en el SPV (punto 4) al punto operacional Tienda (punto 3), reduciéndose así su número, mediante su baja informática, cuando en realidad, los productos continuaban físicamente en el servicio posventa; reducción de stock que ascendió a la cantidad de 1.683,22 €, y que entre los días 14 y 16 de enero de 2013 dichos productos volvieron a ser traspasados ficticiamente desde el SPV (punto 4) al punto 3 (Tienda), tal como se desprende la documental practicada (docs. 28. 1, 28. 2 y 28. 3). Sin embargo, tales movimientos ficticios no pueden imputarse directamente al actor al no constar que hubiese ordenado los mismos, ni mucho menos que los hubiera ocultado a la Directora de tienda, ni, en definitiva, que hubiera tenido intervención en tales hechos tal como razona el Magistrado de instancia tras valorar conjuntamente las prueba testifical y documental practicadas sobre este particular en el acto de juicio.

C) Respecto al hecho que se imputa al actor en el apartado c) de la carta de despido, relativo a las incidencias en las regularizaciones del stock del SPV (punto 4), dada su condición de responsable del Departamento, sólo cabe atribuirle una conducta negligente al no gestionar ni controlar adecuadamente la operativa del servicio de que era responsable.

De los hechos y circunstancias descritas, aun cuando se estime que el actor ordenó los primeros con la finalidad de disminuir informáticamente el stock del servicio de que era responsable, y que de forma negligente no gestionó o no controló -mediatamente- las regularizaciones del stock del SPV (apartado c), la Sala llega a la conclusión de que la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, no alcanza el grado de un incumplimiento contractual grave y culpable con entidad suficiente para despedir. Así, por un lado, su actuación no supuso perjuicio económico alguno para la empresa, y el valor de los productos afectados por los traspasos virtuales, o los encontrados que estaban regularizados como defectuosos, representan una cantidad pequeña si se tiene en cuenta el volumen de negocio de un gran almacén. Por otro lado, la finalidad del actor en el hecho a), aun cuando la forma en que lo hizo fuese reprochable, no era causar un perjuicio a su empleadora, sino disminuir virtualmente el stock de productos pendientes de devolución en el servicio PSV; devoluciones virtuales que, a la vista de su número y cantidad, no consta hayan producido una alteración relevante en la organización y marcha de la empresa y que, por lo demás, no dependían exclusivamente de su trabajo y gestión, sino de la llegada de una autorización del proveedor aceptando la devolución junto con el número asignado a cada producto denominado RMA.

Respecto al hecho c), su conducta sólo puede ser calificada de negligente, con negligencia leve, al no controlar adecuadamente las incidencias en las regularizaciones del stock del SPV (punto 4), pues la ejecución inmediata de esas regularizaciones no corresponde a un responsable de departamento. En todo caso, el valor de los productos encontrados como faltantes ascendía a 182, 34 €, cantidad ésta muy exigua si se tiene en cuenta el volumen de negocio de un gran almacén.

Además, los hechos acreditados se produjeron en un contexto que no permite examinarlos de forma automática, sino en función de las circunstancias concurrentes, en concreto: que los mismos tuvieron lugar -básicamente- en el mes de diciembre de 2012, época de mayor movimiento y volumen de trabajo en un gran almacén, pues el inventario extraordinario se produjo en 21 de febrero de 2013, después que el actor hubiera cesado en el Departamento posventa el 1 de febrero anterior; que el despido tuvo lugar el 15 de marzo de 2013, en un contexto de importante conflictividad laboral en el centro de trabajo de la empresa FNAC en A Coruña. A lo que debe añadirse que la antigüedad del trabajador en la empresa es de 1 de junio de 2001 -casi trece años- sin que no conste que con anterioridad hubiese sido sancionado o que hubiera observado una conducta impropia en el cumplimiento de sus deberes laborales.

En este contexto, y a la luz de todas las circunstancias descritas, la Sala estima debe aplicarse la doctrina gradualista y, con un criterio individualizador, valorar las peculiaridades del caso concreto, lo que lleva a rechazar la procedencia del despido al no existir la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, pues la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, así como su escasa relevancia en la organización y marcha de la empresa, impide apreciar un comportamiento grave y culpable de especial significación y determinante de transgresión de la buena fe contractural, subsumible en el art. 54. 2. d) ET , en relación con el art. 64. 13 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes, ya que la empresa pudo acudir a la imposición, a lo sumo, de una sanción inferior a la de despido. La conclusión, por tanto, ha de ser la de acoger en parte el recurso, revocar la sentencia de instancia y declarar la improcedencia del despido con la consiguiente condena de la empresa demandada, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte: entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, o bien a satisfacerle la cantidad de de 45.607,99 euros en concepto de indemnización, entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá su readmisión, y en caso de que opte por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 90,59 € diarios. Y desestimamos la demanda en lo restante pedido, toda vez que procede rechazar la petición de indemnización complementaria solicitada por aplicación del art. 10 de la LO 3/2007 , de igualdad entre hombres y mujeres, al haberse desestimado la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Gonzalo , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital y, con estimación de la demanda interpuesta por el referido actor, debemos declarar y declaramos la improcedencia de su despido y, en consecuencia, condenamos a la empresa demandada Grandes Almacenes Fnac España S.A., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia OPTE: entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, o bien a satisfacerle la cantidad de 45.607,99 euros en concepto de indemnización, entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá su readmisión, y en caso de que opte por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 90,59 € diarios. Y desestimamos la demanda en lo restante pedido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.