Sentencia Social Nº 5925/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4151/2007 de 13 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0034240

js

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 13 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5925/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Marco Antonio , Dª Maite y Blanca frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 6.02.2007 dictada en el procedimiento nº 806/2006 y siendo recurrido/a Soledad . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13.11.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6.02.2007 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo en parte la demanda interpuesta por Dª Soledad frente a D. Marco Antonio , Dª Maite y Blanca en reclamación por Despido y declaro la improcedencia del acordado por D. Marco Antonio a quien condeno a que, a su opción, abone a la demandante la indemnización de veinte días de salario por año de servicio , por importe de tres mil trescientos setenta y cinco euros (3.375 euros), de la que procederá descontar la percibida por desistimiento empresarial por importe de 150 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a Don Marco Antonio al abono de la indemnización que se fija.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Soledad , cuyos demás datos y circunstancias figuran en el encabezamiento de la demanda, ha prestado servicios en el domicilio de D. Blanca , sito en Rda. DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 desde el 13-12-2002 como empleada de hogar, realizando una jornada diaria de 8 horas entre lunes y viernes y percibiendo un salario de 600 euros netos mensuales.

SEGUNDO.- D. Marco Antonio , esposo de Maite , hermana de la Sra. Blanca , suscribió con la actora contrato para el proceso de normalización de trabajadores extranjeros en el servicio doméstico en fecha 7-03-2005, para prestar servicios corno empleada de hogar a tiempo completo en el domicilio situado en la calle DIRECCION001 NUM003 , NUM004 A de Barcelona (folios 29 31).

TERCERO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 8-09-2006 situación en la que continúa (folios 32-33).

CUARTO.- En fecha 910-2006 la actora recibió por burofax comunicación firmada por el Sr. Marco Antonio del siguiente tenor (folios 35-6):

Razones varias de índole personal me llevan a comunIcarle, a traves del presente escrito su cese y extinción de su contrato de trabajo de fecha

de marzo de 2006.

Superando el plazo máximo de preaviso de 20 días el cese se producirá el próximo día 1 de noviembre de 2006.

Dejo a su disposición la indemnización de siete días naturales de salario en metálico Es decir 150 euros

QUINTO - La Sra Blanca transfirio a ¡a Guenta de la demandante la cantidad de 150 euros ofertada (folio 34).

SEXTO.- En oposición al despido se promovió acto de conciliación frente a los demandados ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya el 26-10-2006, intentándose el preceptivo acto de conciliación el 22-11-2006 que resultó intentado sin efecto por incomparecencia de las Sras, Blanca y Maite y sin avenencia respecto al D. Marco Antonio .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado como despido la extinción del contrato de la empleada del hogar, mientras que el empleador sostiene que ha efectuado un desistimiento. En el trámite del presente recurso solo se discute la calificación de la extinción operada por el empresario, y consiguientemente si la indemnización ha de ser la de 20 días aplicada por la sentencia o la de 7 días correspondiente al desistimiento, estando de acuerdo las partes sobre las restantes circunstancias tenidas en cuenta por la recurrida sobre antigüedad, salario e identidad del empleador.

Conforme al hecho probado 4º el empleador remitió burofax a la empleada en fecha 9/10/2006 en el sentido de que "razones varias de índole personal me llevan a comunicarle, a través del presente escrito, su cese y extinción de su contrato de fecha 7 de marzo de 2006.

Superando el plazo máximo de preaviso de 20 días el cese se producirá el próximo día 1 de noviembre de 2006.

Dejo a su disposición la indemnización de siete días naturales de salario en metálico. Es decir 150 ?".

La sentencia declara que la antigüedad a computar es la de 13/12/2002 , fecha en la que comenzó a prestar servicios, y no la indicada en la carta, que es la de la regularización de la trabajadora extranjera, lo que hace que la sentencia recurrida entienda que no se cumplen los requisitos del desistimiento, por lo que ha de entenderse producido un despido.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) LPL el empleador recurrente denuncia la infracción de los arts 9.11 y 10.2 del RD 1424/1985 que regula el desistimiento del empleador.

La cuestión de los requisitos que debe de ostentar la comunicación de desistimiento a efectos de su distinción de la carta de despido ha sido resuelta por la STS 5/6/2002 , y citada por el Auto de 7/10/2004 , según la que "una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11 ); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10 , se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos más dilatados, que además son de prescripción.

En el caso presente, y como ya hemos recordado, el 28 julio 2000, "el empleador indicó a la actora que, debido a una enfermedad de su esposa, prescindía de sus servicios temporalmente". A este propósito, se parte en instancia y en suplicación de que, o se despide con comunicación escrita que indica el incumplimiento imputado, o hay que pensar que se trata de un desistimiento, salvo prueba en contrario que correspondería a la trabajadora. La alternativa carece, ante todo, de respaldo legal, porque la comunicación tanto es necesaria en el despido, para el que se pide "notificación escrita" (art. 10.1 ) como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una "comunicación de extinción" (art. 10.2 ). En realidad, la perspectiva que debe adoptarse es la ya expuesta con carácter general en el apartado anterior. Es decir: el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente.

Llegados a este punto, las normas del derecho común de la contratación laboral recobran su vigencia. Nadie duda que decir a un trabajador que se marche y que no vuelva por la empresa (aunque se introduzca la matización de que la decisión es temporal, sin más precisiones) equivale a un despido, el cual se somete al régimen propio del mismo, aunque aquí sea un régimen suavizado por la especialidad del vínculo laboral. Sin que el silencio del empresario, y la innegable omisión en que incurre, fruto además de un claro incumplimiento legal: estaba obligado expresamente a realizar una "notificación escrita" (en el despido) o una "comunicación", se sobreentiende que de la voluntad de desistir (en el desistimiento), sea algo que necesariamente conduce a la alternativa segunda (desistimiento) y a que, además, la trabajadora asume la carga de probar lo contrario. Se consumaría así nada menos que una transformación del tradicional principio pro operario, en una novísimo y de inédito cuño principio pro locatore; aunque se trate de un empleador que convino el pago de un locarium o salario con quien trabaja, por regla, en la intimidad del hogar".

La conclusión es pues que debe de resultar claramente la existencia de un desistimiento a efectos de no causar indefensión al trabajador respecto de sus consecuencias y la vía de su impugnación, y que ello solo puede producirse a través del cumplimiento genérico de los requisitos legales de aquél, que son los de la comunicación de cese sin imputación de faltas, el plazo de preaviso legal de 7 ó 20 días en función del tiempo trabajado y la puesta a disposición de la indemnización de 7 días por año, conforme al art. 10.2 del RD 1424/1985 . Como indica la sentencia citada, tales requisitos no aparecen en la norma como un requisito ad solemnitatem, de modo que el incumplimiento de alguno de ellos, como es en el presente caso el importe puesto a disposición en concepto de indemnización, por tomarse como antigüedad una inferior, no convierte en despido lo que se manifestó con claridad que era un desistimiento, sino que permite en el plazo anual de prescripción solicitar la indemnización legal correspondiente. Consiguientemente, por esta misma falta de claridad, no es un desistimiento la mera declaración de que el contrato se da por finalizado, sin cumplimiento de los requisitos del desistimiento que lo hagan claramente identificable como tal, lo que por el régimen general de la extinción del contrato constituye un despido. Por ello, al constar en el presente caso con evidencia que la extinción se efectuaba a través del desistimiento, aunque la indemnización ofrecida fuera menor a la legal, ha de estimarse el motivo en el sentido solicitado.

TERCERO.- La conclusión es pues, conforme a la nueva denuncia de infracción del art. 10.1 del RD citado, sobre que la indemnización es de 7 días por año, y no los 20 computados por la sentencia para el caso de despido del empleado del hogar, es que el importe de la indemnización -además de los 20 días de preaviso, por no constar que se concedieran efectivamente las horas legales para buscar trabajo, y que ascienden a 394.60 ?- ha de calcularse desde el día del ingreso al trabajo el 13/12/2002 hasta la fecha de la extinción por desistimiento el 1/11/2006, a razón de 7 días de salario por año de antigüedad (art.10.2 en relación al 9.3 del RD citado) sobre los 600 ? mensuales percibidos; de ello resulta una indemnización de 541.40 ? dado que trabajó 3 años y 11 meses a razón de 19.73 ? diarios. Indemnización que ha de abordarse, junto con el importe de preaviso, con descuento de los 150 ? ya abonados, estimando en tal sentido el recurso..

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Marco Antonio , Dª Maite y Blanca frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 6.02.2007 dictada en el procedimiento nº 806/2006, seguido a instancia de Soledad contra los recurrentes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, en el sentido de declarar que la extinción del contrato de trabajo especial de servicio del hogar familiar concertado en el presente caso constituye desistimiento, y en consecuencia condenamos a don Marco Antonio al abono de una indemnización de, 541.40 ?, con más una indemnización por preaviso de 394.60 ?, con descuento respecto de tales cantidades de los 150 ? ya abonados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.