Sentencia SOCIAL Nº 5927/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4104/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8056005

CR

Recurso de Suplicación: 4104/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 18 de octubre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5927/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 9 de Febrero de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 986/2014 y siendo recurrido/a Jesús Carlos . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de Diciembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de Febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda formulada por D. Jesús Carlos frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, por desempleo, debo revocar y dejar sin efecto la resolución de 10.9.2014 de revocación de prestaciones por desempleo y reintegro de percepciones indebidas, con derecho del actor a las prestaciones inherentes a tal situación con efectos desde el 1.3.2014, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- El actor D. Jesús Carlos , con DNI nº NUM000 , prestó servicios en la empresa Cajas Rurales Unidas, desde el día 14.4.73 hasta el día 28.2.2003 en que vio extinguido su contrato en virtud de un ERE. Del expediente administrativo.

2º.- Solicitadas las prestaciones por desempleo, le fueron reconocidas por resolución de 12.3.2013, siendo el periodo reconocido del 1.3.2013 hasta el 30.2.2015 y la base reguladora de 108,76.- €. Del expediente administrativo.

3º.- En fecha 4.6.2014, se recibió en el SEPE un oficio de la TGSS por el que se ponía en conocimiento de aquél que el actor figura en la base de datos como profesional a la transmisión de datos por el sistema Red, ejerciendo actividad para los códigos de cuenta de cotización que tiene asignados desde agosto de 2014. Del expediente administrativo.

4º.- Como consecuencia de dicha comunicación, el SEPE en fecha 7.7.2014 emitió una comunicación de propuesta de revocación de prestaciones por desempleo y percepción indebida de la cantidad de 14.942,40.- € del periodo de 1.3.2013 a 30.6.2014, por ser titular de un despacho de economista, figurando como colegiado en el Colegio de Economistas de Cataluña, ejerciendo una actividad económica como profesional, lo que es incompatible con la prestación por desempleo. Del expediente administrativo.

5º.- El actor no formuló alegaciones y en fecha 10.9.2014 se dicto resolución por el SEPE revocando la resolución de 12.3.2013 y declarar la percepción indebida de la cantidad de 14.942,40.- € del periodo de 1.3.2013 a 30.6.2014, por los motivos antes expuestos. Del expediente administrativo.

6º.- Formulada la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de 5.11.2014 que confirma la resolución inicial. Del expediente administrativo.

7º.- El actor está colegiado en el Colegio de Economistas de Cataluña desde abril de 1988, constando como economista profesional desde el 1.1.93 hasta el 30.4.94, habiendo prestado servicios en diversas empresas antes y después de dichas fechas. Doc. nº 17 acompañado con la demanda.

8º.- En fecha 11.10.1994, la esposa del actor Dña. Trinidad causó alta en el RETA como Regente del despacho de su marido. Del expediente administrativo.

9º.- En fecha 25.11.2003, el actor solicitó a la TGSS autorización de alta de su esposa en el sistema Red. Del expediente administrativo.

10º.- La esposa del actor. Dña. Trinidad de alta en la empresa Tiznón, S.L. desde el día 21.12.2004, siendo Administradora mancomunada junto con su marido de la citada sociedad, con domicilio en la calle Badal, n 23, 3º 3ª, de Barcelona, siendo el inmueble propiedad de ambos cónyuges. Del expediente administrativo e interrogatorio del actor.

11º.- El actor figura de alta en el Censo de Actividades Económicas de la AEAT desde el 29.1.2013 en el epígrafe de alquiler de locales industriales, y su esposa desde el 28.6.2013 en el epígrafe de economistas. Del expediente administrativo.

12º.- El actor está colegiado en el Colegio de Administradores de fincas de Barcelona desde el 1.3.87 en situación de no ejerciente. Del expediente administrativo.

13º.- Dña. Trinidad , no consta dada de alta en el Colegio de Economistas de Cataluña. Del expediente administrativo. '

TERCERO.-En fecha 8 de marzo de 2016, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que procede aclarar la sentencia de fecha 9 de febrero de 2016 , en el sentido de que en su parte dispositiva donde dice '...con efectos desde el 1.3.2014...', debe decir, '...con efectos desde el 1.3.2013...'. '

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el Servicio Público de Empleo Estatal, la revisión de diversos hechos probados de la sentencia recurrida. En concreto:

a) del primero para que se rectifique la fecha hasta la que prestó servicios el demandante, que fue el 28.2.2013 y no el 28.2.2003, tal como consta al folio nº 87, petición que puede aceptarse por haberse producido tal error.

b) Del tercero para rectificar la fecha desde la que viene ejerciendo la actividad para los Códigos de Cuenta de Cotización que tiene asignados, que es de agosto de 2004 y no de 2014, según el folio 60, lo que puede aceptarse al haberse producido también un error en las fechas.

c) Del séptimo para que se añada que 'El Colegio de Economistas de Cataluña emitió un certificado el 24.11.2014, a petición del actor, en el que se hacía constar que el actor está colegiado desde abril de 1988, que en el Colegio no existe distinción entre ejercientes y no ejercientes, no obstante en el expediente del colegiado Sr. Jesús Carlos figura que desde el 1.1.1993 hasta el 30.9.1994 estuvo en alta como economista profesional y que, con anterioridad y con posterioridad a estas fechas, en el expediente consta que ha estado trabajando como asalariado en diversas empresas. Finalmente se hace constar que para acceder a la colegiación se ha de acreditar estar en posesión del título de Licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales' citando al efecto el folio 28, siendo admisible tal adición a fin de completar lo que se indica en el citado ordinal a la vista del contenido de dicho documento.

d) Para que se añada al hecho probado octavo lo siguiente: 'Para la tramitación de dicha alta el actor, como titular de la empresa, realizó la declaración jurada de que el pariente dado de alta era su cónyuge, declaración prevista para la afiliación de familiares en el apartado b) del artículo 12 de la OM de 24.9.1970. En escrito de 1.10.94, presentado en la TTSS el 11.10.94 el actor manifestó que, ante la imposibilidad de regir su despacho de economista por su actividad laboral como empleado por cuenta ajena, nombraba como regente a su esposa', según los folios 79, 80 y 82, extremos que también pueden incorporarse por figurar los mismos en los indicados documentos.

e) Para el hecho probado noveno propone la siguiente redacción alternativa: 'En fecha 25.11.2003 el actor solicitó a la TGSS autorización como usuario secundario de su esposa en el sistema Red. En fecha 12.11.2003 el actor ya había solicitado el alta como usuaria en el sistema Red para su cónyuge, haciendo constar en la petición como tipo relación la letra C, que corresponde a colaborador', folios 75 y 78, extremos que se desprenden de los indicados documentos y que pueden ser aceptados.

f) Pretende a continuación se añada se añada al hecho probado décimo que 'También figura de alta en Autónomos desde el 1.10.1994 y ha figurado en el Régimen General los siguientes periodos: del 5.2.2007 al 17.12.2008, del 20.1.2009 al 15.7.2010 y del 25.6.2010 al 30.3.2012. En los dos últimos periodos se han incluido las vacaciones retribuidas y no disfrutadas', según consta en el folio 81 que contiene su historia laboral, siendo ciertos los datos que figuran en dicho documento.

g) Por último, y en relación al hecho probado undécimo postula la siguiente adición: 'Los rendimiento íntegros del actor en la modalidad de estimación directa simplificada fueron en el ejercicio 2013 de 1845'00 euros y en el ejercicio 2014 de 1500'00 euros, según la consulta de datos del IRPF de dichos años', folios 102 y 105, a lo cual procede acceder, pues así se desprende de los citados folios.

SEGUNDO.-En un segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo contenida en sentencias de 29 de enero de 2003 y 1 de febrero de 2005 , por entender que las actividades del actor como economista, su actividad de alquiler de locales industriales y el hecho de ser administrador mancomunado de una empresa, son incompatibles con la percepción de la prestación por desempleo.

El actor vio extinguida por resolución de 10.9.2014 la prestación por desempleo que se le había reconocido el 12.3.2013 con arreglo al artículo 221.1 de la LGSS por ser titular de un despacho de economista figurando como colegiado en el Colegio de Economistas de Cataluña, ejerciendo una actividad económica como profesional, lo que es incompatible con la prestación por desempleo.

Según el artículo 221.1 de la LGSS 'La prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la seguridad social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando este se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado'.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de febrero de 2005 en la que reitera la jurisprudencia de la Sala -entre otras, la sentencia de 29 de enero de 2003 y la de 30 de abril de 2001 - que declara incompatible la prestación por desempleo con un trabajo por cuenta propia, con independencia del resultado lucrativo del negocio, poniendo de relieve que la Sala 'es consciente de la relativa incongruencia que supone privar de esta prestación de nivel asistencial a un trabajador que ha acreditado que sus ingresos no alcanzan el 75% del SMI, cuando en teoría podría acceder a tal prestación en estas condiciones aplicando las previsiones genéricas del art. 215 LGSS puesto que sus ingresos no alcanzan aquel tope, pero la vinculación al principio de legalidad no permite aceptar otra solución que la expresamente querida por el legislador; tanto más cuanto que si de soluciones de futuro se tratara tampoco sería lo más adecuado a la naturaleza del subsidio asistencial aceptar la compatibilidad entre trabajo y subsidio, que es lo que el actor pretende y la sentencia reconoce, sino reconocer al actor la diferencia entre la renta que le proporciona su trabajo y el montante económico de la prestación garantizada como si que se halla establecido para las prestaciones no contributivas - art. 145 LGSS -, solución esta que aquel principio constitucional no nos permite arbitrar'.

Según, igualmente, se afirma en el Fundamento de derecho tercero de la sentencia contraria, y 'como conclusión de los argumentos anteriores se puede afirmar que el Legislador en el art. 221.1 LGSS , y esta Sala en aplicación de las previsiones contenidas en dicho precepto, han interpretado la total y absoluta incompatibilidad entre las prestaciones por desempleo y un trabajo por cuenta propia con independencia de los ingresos que el mismo reporte al interesado'.

Por lo que al caso se refiere, consta en el relato de hechos que el actor prestó servicios en la empresa Cajas Rurales Unidas desde el 14.4.1973 hasta el 28.2.2013 en que vio extinguido su contrato en virtud de ERE. Se le reconocieron prestaciones por desempleo en resolución de 12.3.2013, con efectos de 1.3.2013 hasta el 30.2.2015 y base reguladora diaria de 108'76€.

El actor está colegiado en el Colegio de Economistas de Cataluña desde el año 1988, constando como economista profesional desde el 1.1.1993 al 30.9.1994, según certificado emitido por el Colegio de Economistas de Cataluña a petición del actor, en el que se hace constar que en el colegio no existe distinción entre colegiados ejercientes y no ejercientes y que para acceder a la colegiación se ha de estar en posesión del título de Licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales. El 11.10.1994 la esposa del actor, Dª Trinidad causó alta en el RETA como regente del despacho de su marido, habiendo manifestado el actor, en escrito de esta misma fecha presentado a la TGSS, que ante la imposibilidad de regir su despacho de economista por su actividad laboral como empleado por cuenta ajena nombraba como regente a su esposa. El 25.11.2003 el actor solicitó de la TGSS autorización de alta de su esposa en el sistema Red, lo que ya había hecho con anterioridad el 12.11.2003, haciendo constar que el tipo de relación era la C, que corresponde a colaborador. El actor figura de alta en el Censo de Actividades Económicas de la AEAT desde el 29.1.2013 en el epígrafe de alquiler de de locales industriales por la que obtuvo rendimientos de 1.845 euros en el 2013 y de 1.500 euros en el 2014.

La sentencia recurrida argumenta para estimar la demanda que es necesario una prueba clara y fehaciente de que se está desempeñando una actividad laboral retribuida para que exista incompatibilidad con la prestación por desempleo, sin que sea suficiente la mera alta colegial, no constando que el actor ejerza la profesión de economista de forma efectiva como medio fundamental de vida, citando una sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2010 en relación a un abogado colegiado, sin constancia de que hubiera realizado trabajo alguno.

Sin embargo, en el presente caso el actor es titular de un despacho de economista en funcionamiento en el que figura como regente y colaboradora su esposa, que no consta de alta en el Colegio de Economistas de Cataluña, siendo necesaria la colegiación para ejercer como tal, ni tiene autorización principal como usuaria del sistema Red, habiéndose dado de alta en el epígrafe de economistas el 28.6.2013, cuando a su marido ya se le habían reconocido prestaciones por desempleo.

Todo ello pone de relieve que quien actuaba realmente como economista en el despacho era el actor, de forma simultánea a su trabajo por cuenta ajena en la empresa Cajas Rurales Unidas, no existiendo incompatibilidad entre ambas actividades laborales, y que pudo continuar en esta actividad de economista al cesar en su trabajo por cuenta ajena, pues la razón que adujo para nombrar regente del despacho a su esposa fue precisamente esta actividad laboral como empleado por cuenta ajena.

También consta como administrador mancomunado junto con su esposa en la empresa Tiznón SL desde el 21.12.2004 y de alta en el Censo de Actividades Económicas de la AEAT desde el 29.1.2013 en el epígrafe de alquiler de locales industriales, con unos rendimientos de 1.845 euros en el 2013 y de 1.500 euros en el 2014.

En consecuencia, se ha acreditado la incompatibilidad prevista en el artículo 221.1 de la LGSS , por lo que ha de estimarse correcta la resolución impugnada, lo que comporta la estimación del recurso al haberse producido la infracción que en el mismo se denuncia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia de 9 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos nº 986/2014, seguidos a instancia de D. Jesús Carlos contra dicho recurrente, la cual debemos revocar desestimando la demanda y confirmando la resolución impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.