Sentencia Social Nº 593/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2795/2009 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002795/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2795-09

Sentencia número: 593/09

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la villa de Madrid, a diecisiete de julio de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2795-09, formalizado por el Sr. Letrado D. GUILLERMO EXPÓSITO MARTÍN, en nombre y representación de SUNSET BOULEVARD MODELS & ARTIST S.L. contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de MADRID, en sus autos número 948-08, seguidos a instancia de DOÑA Candida frente a SUNSET BOULEVARD MODELS & ARTIST S.L., en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- La actora, Candida , con DNI nO NUM000 , venía prestando sus servicios para la demandada, SUNSET BOULEVAR MODELS & ARTIST SL., desde el 9/10/2007 con la categoría de Presentadora de Televisión en la cadena TELETREBOL percibiendo una retribución de 900 euros mensuales con inclusión de ppe.

SEGUNDO.- El contrato de la actora es de Obra o Servicio determinado y a tiempo parcial, con una jornada de 12 horas semanales y de lunes a domingo. En la cláusula adicional 2a del citado contrato se estableció:

"Dadas las características del programa que van a realizar los trabajadores, la jornada efectiva de trabajo se realizará en dos turnos de trabajo uno que comprenderá de lunes a viernes de 1 a 4 y otra los sábados y domingos de 1 a 4 horas. Debido a las peculiaridades del programa y a que el mismo se efectúa en directo, es obligatorio por parte del trabajador estar todos los días puntualmente en su puesto de trabajo y avisar al menos con 24 horas de antelación las faltas de asistencia al trabajo, en caso contrario la empresa podrá tomar las medidas disciplinarias oportunas, ya que, la empresa no tendría tiempo para proceder a la sustitución del trabajador y por lo tanto habría problemas para sacar el programa en antena".

La forma de actuar de las partes se adoptó por medio de acuerdo verbal, y porque dependiendo de la cadena/cliente de la demandada no se trabajaba en días fijos, sino que la empresa contactaba con la trabajadora una semana antes o dos, o tres días antes del día que tenía que prestar sus servicios y la actora acudía sin que estuviera obligada a comparecer todos los días a su puesto de trabajo.

TERCERO.- La actora inició una IT por enfermedad común (varicela) el 30/5/2008 y fue dada de alta médica el 22/6/2008.

CUARTO.- El empleador llamó por teléfono a la actora el día 16/6/2008 y le dijo que quedaba despedida.

QUINTO.- La actora el 2/7/2008 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, por despido verbal, (cuya fecha de efectos la fija el 16/6/2008), compareciendo las partes a dicho acto celebrado el día 17/julio/08 con resultado de Sin avenencia, siendo las razones de la empresa para no alcanzar acuerdo: "que se opone por las razones que alegará en su día".

SEXTO.- Con fecha 10/7/2008, la empresa le remite a la actora un burofax con el siguiente contenido:

"Por la presente me dirijo a Ud., a fin de que justifique de forma fehaciente su falta de asistencia a su puesto de trabajo los siguientes días: 30 de abril, 8, 13, 19, 20, 22, 26, 27, 28 y 29 de mayo y justifique por qué a la fecha de hoy no se ha incorporado a su puesto de trabajo teniendo noticias esta empresa de que ha causado alta médica de IT que tenía el pasado 22 de junio, sin que hasta la fecha haya aportado ningún parte de dicha incapacidad. En caso de no justificar dichas ausencias en el plazo de 24 horas desde la recepción de este documento, se tomarán las medidas disciplinarias oportunas."

SEPTIMO.- La actora sí prestó sus servicios el día 22 de mayo/08. No consta que los días que figuran en la carta anterior, estuviera la actora obligada a asistir a su puesto de trabajo.

OCTAVO.- Con fecha 24/7/2008 la actora presentó demanda por despido verbal ante la jurisdicción social, siendo turnada a este Juzgado, quedando citada la empresa al acto del juicio el día 4/8/2008.

NOVENO.- La empresa con fecha 8/8/2008 remitió por burofax a la actora carta de despido con efectos de esa misma fecha, imputándole ausencias injustificadas a su puesto de trabajo:

".... No ha justificado su ausencia a su puesto de trabajo los siguientes días: 30 de abril, 8, 13, 19, 20, 22, 26, 27, 28 y 29 de mayo ...... Las faltas anteriormente relatadas cometidas por Ud., están tipificadas como justificativas de la decisión adoptada en el n° 2 del art. 54 del ET ...:"

DECIMO.- La actora interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC el 27/8/08 frente al despido disciplinario, celebrándose el acto el día 12/9/2008 con resultado de Sin efecto, por no constar debidamente citada la empresa.

UNDECIMO.- La trabajadora presentó demanda ante la jurisdicción social el 16/9/2008 que fue turnada a este juzgado por antecedentes.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda de la actora, Candida y declaro el despido realizado por la demandada, de IMPROCEDENTE y en consecuencia, condeno a la empresa SUNSET BOULEVARD MODELS & ARTIST S.L., a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido, o en otro caso, a la extinción del contrato con abono de la indemnización que queda fijada en 1.012,50 euros.- En ambos casos, la demandada abonará los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 900 euros mensuales con inclusión de ppe.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21 de mayo de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 1 de julio de 2009, señalándose el día 15 de julio de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Contra sentencia que estima la pretensión actora sobre despido, se interpone Recurso que, en el único motivo, al amparo procesal del art. 191 b) L.P.L. se interesa la modificación de los ordinales segundo, cuarto y séptimo de la sentencia de instancia, según redacción que ofrece en base a la documental que cita, a lo que no se accede, porque no se evidencia error del juzgador al valorar la prueba respectiva en los fundamentos de derecho segundo, cuarto y séptimo, quedando en cualquier caso acreditado que la actora fue despedida verbalmente el día 16 de junio de 2008 (fundamento de derecho cuarto) sin que en el acto de conciliación del día 17 de julio de 2008 se negara el hecho del despido, y que verbalmente se acordó entre las partes que los servicios no se prestarían en días fijos sin que la actora estuviera obligada a comparecer todos los días (fundamentos de derecho segundo y séptimo), sin que la prueba testifical sea medio idóneo para modificar en suplicación los hechos probados de la sentencia. En cualquier caso, el recurso no contiene censura jurídica alguna sobre la valoración judicial del despido verbal del día 16 de junio de 2008 como improcedente al no invocarse causa alguna, insistiéndose sólo en la inasistencia de la actora al trabajo objeto de la carta de despido disciplinario del día 8 de agosto de 2008, despido en cualquier caso posterior al del día 16 de junio de 2008 en más de veinte días (art. 55.2 E.T .), y en el que se le reprochan hechos evidentemente conocidos por la empleadora dada su naturaleza (inasistencia al trabajo), siendo el último de dichos días el 29 de mayo de 2008 remitiéndose la carta de despido después de transcurridos sesenta días (8 de agosto de 2008), fuera por tanto del plazo previsto en el art. 60.2 E.T ., habiendo quedado de todas formas establecido en la sentencia que la actora no estaba obligada a asistir todos los días (ordinal segundo), sino cuando fuese avisada con una antelación mínima de tres días, que estuvo de baja desde el día 30 de mayo de 2008 hasta el día 22 de junio de 2008 (ordinal tercero incombatido), y que en cualquier caso prestó servicios el día 22 de mayo de 2008 (ordinal séptimo).

De conformidad con el art. 233.1 L.P.L ., desestimado el recuso se han de imponer las costas a la parte recurrente fijándose los honorarios del letrado de la parte recurrida en trescientos euros.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de SUNSET BOULEVAR MODELS & ARTIST S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID de fecha 10 de noviembre de 2008 , en sus autos nº 948-08, seguidos a instancia de DOÑA Candida contra dicha recurrente, en reclamación por DESPIDO. En consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia con imposición de costas a la parte recurrente fijando los honorarios del letrado de la parte recurrida en trescientos euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 2795 09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.