Sentencia Social Nº 593/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2443/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002443/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00593/2009

Sentencia nº 593

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. D. Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 7 de julio de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 593

En el recurso de suplicación 2443/09 interpuesto por doña Flor y la mercantil PETITUS S.L., representado por el Letrado don IGNACIO DIAZ-JARES CRESPO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 19 DE MADRID en autos núm. 724/08 siendo recurrido don Florian representado por el Letrado don ANGEL DIEGO LARA DE CASTRO. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Florian , contra PETITUS S.L. y doña Flor en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Florian , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios retribuidos para las demandadas, dedicadas a oficina de farmacia y venta de productos de parafarmacia y su titular, desde el 3 de junio de 2002, con categoría profesional de técnico titulado en farmacia, en virtud de un primer contrato de duración determinada bajo la modalidad en prácticas, con duración pactada desde el 03-06-02 hasta el 02-12-02, transformado en indefinido. Por el desempeño de su actividad percibe el actor el salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.402, 65 euros.

SEGUNDO.- Por carta fechada el 9 de mayo de 2008, la empresa demandada comunicó al actor el despido, en la que se le imputaba la comisión de faltas muy graves constitutivas de trasgresión de la buena fe contractual, por hechos que se hacen constar en las mismas y que en síntesis consisten en efectuar el 10% de descuento en venta de productos que lo tienen prohibido, haber abusado de la confianza de otro compañero de pidiéndole la dispensación sin receta médica del medicamento Norlevo (píldora del día después) llevándose el medicamento sin facturar, ni pagarlo, con la promesa de hacerlo al día siguiente, lo que no efectuó, abonándolo sin receta un mes más tarde a requerimiento de la responsable de la farmacia, haber dispensado tres medicamentos que exigen receta, dos de ellos psicotropos sin aportación de receta y haber vendido como medicamento un producto de parafarmacia, con perjuicio económico para la demandada; de tenor que en la misma consta, la cual se tiene por reproducida en aras a la brevedad (folios 45 y 46).

TERCERO.- La farmacia viene autorizando a los empleados aplicarse el descuento del 10% en el precio de los productos de parafarmacia y medicamentos publicitarios, que adquieran, no estando autorizada la aplicación de descuentos en medicamentos que exigen dispensación con receta médica y se hallan cubiertos por la Seguridad Social. También es habitual y tolerado adelantar la dispensación de medicamentos a clientes habituales, aunque no lleven consigo la receta de la Seguridad Social en el momento de adquirirlos, comprometiéndose éstos a entregarla tan pronto les sea extendida por el facultativo.

CUARTO.- El actor ha aplicado el descuento del 10% en los productos de parafarmacia y droguería que ha adquirido y constan en carta de despido. También ha aplicado descuento del 10% en la venta, el día 26 de marzo de 2008, del fármaco Aciclovir Tópico Korhispana; y el día 8 de abril de los fármacos: Zolpidem, Rino Ebastel y Levitra, que tienen prohibido el descuento. En la última semana del mes de marzo solicitó a su compañero el farmacéutico D. Jose Antonio la dispensación del medicamento Norlevo (píldora del día después) llevándose el medicamento sin receta, y sin facturar, ni pagarlo, con la promesa de hacerlo al día siguiente: El actor dispone de receta médica para la adquisición de Norlevo y lo abonó con descuento el 7 de abril de 2008. También vendió el 12 de abril los medicamentos Zyprexa Velotab (antipsicótico), Rubifen (psicotropo-síndorme de hiperatividad) y Noctamid (psicotropo- insomnio y trastornos del sueño), a clientes habituales sin que le fuesen entregadas las recetas médicas en el momento de despacharlos.

QUINTO.- La relación laboral entre la empresa y el demandante se rige por el Convenio Colectivo de estatal de oficinas de farmacia.

SEXTO.- Con fecha 21 de mayo de 2008 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 4 de junio de 2008, terminando con el resultado de "sin avenencia". El día 6 de junio se presentó demanda, que fue repartida a este Juzgado el 9 de junio de 2008

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Estimando la demanda presentada por D. Florian , frente a Petitos S.L. y Dña. Flor , declaro improcedente el despido de fecha 9 de mayo de 2008 y condeno a las demandadas a que, a su opción, que deberán realizar en el plazo de los cinco días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, sin esperar a la firmeza de la sentencia, procedan a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización de 12.623 ,85 euros; debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en la cuantía diaria de 46,75 euros".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de PETITUS SL y Dª. Flor , condenándolas a que a su libre opción procedieran a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo o alternativamente o abonarle la cantidad de 12.623,85 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir a razón de 46,75 euros, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal tercero, para que se redacte en los siguientes términos: "La farmacia viene autorizando a los empleados aplicarse el descuento del 10% en el precio de los productos de parafarmacia y medicamentos publicitarios, que adquieran, no estando autorizada la aplicación de descuentos en medicamentos que exigen dispensación con receta medica y se hallan cubiertos por la seguridad social.", lo que basa en los documentos que obran a los folios 62 63, 148 vuelto.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No puede prosperar esa pretensión, pues los documentos que se reseñan por la recurrente no acreditarían que la empresa no tolere a los empleados a dispensar a algunos clientes habituales determinados medicamentos sin receta con el compromiso de estos a entregarla tan pronto como les sea extendida por facultativo, sino que esa práctica estaría prohibida legalmente, no pudiendo esta Sala revisar la declaración testifical, de conformidad con el artículo 192 de la Ley de Procedimiento Laboral , ni aun en el caso de que por la recurrente se alegue que la testigo que se ha tenido en cuenta para realizar esa declaración tenga interés en el pleito, por lo que se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 35.2 y 36 del Convenio Colectivo para Farmacias, para los años 2003 a 2006, publicado en el BOE 161/2004, de 5 de julio.

Sostienen síntesis la recurrente que las hechos que ha realizado el demandante que se recogen en el ordinal cuarto del relato fáctico son constitutivos de varias faltas muy graves que le harían acreedor de un despido procedente.

Lo primero que se debe destacar es que al no haberse dado lugar a la modificación del relato fáctico, la conducta del actor consistente en dispensar a algunos clientes habituales determinados medicamentos sin receta con el compromiso de estos a entregarla tan pronto como les sea extendida por facultativo en ningún caso le harían acreedor de la sanción de despido, pues se trataría de una práctica que era tolerada por la empresa restando por determinar, si el hecho de que el actor hubiera dispensado, ya para sí o para terceros, algunos medicamentos, aplicando un descuento del 10%, cuando lo tenía prohibido, concretamente el 26 de marzo de 2008 el fármaco aciclovir tópico korhispana y el 8 de abril de 2008 los fármacos zolpidem, rino ebastel y levitra, sería constitutivo de una falta muy grave acreedora de despido, no habiendo entendido la juez de instancia que esa conducta revista trascendencia a efectos de sanción.

En el presente caso ha quedado acreditado como ya se ha dicho, que el actor ha dispensado, ya para sí o para terceros, algunos medicamentos, aplicando un descuento del 10%, cuando lo tenía expresamente prohibido y esta conducta está expresamente sancionada en el artículo 35 del convenio colectivo aplicable a las partes como una falta muy grave, al disponer el apartado 2 que tienen esta consideración "el fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo, o a cualquier otra persona en las dependencias de la empresa o durante acto de servicio en cualquier lugar.", siendo la sanción de las faltas muy graves con arreglo artículo 36 de ese mismo convencional, la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días o el despido, y aunque conforme a la doctrina o teoría gradualista no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues éste requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988, 6 de abril de 1990, 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992 ), no puede obviarse que, la teoría gradualista sólo permite modificar la calificación de gravedad de las conductas, no la de las sanciones aplicables, por lo que si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones -sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 -, debiendo reseñar para finalizar la trasgresión de la buena fe no admite gradación alguna, por lo que debe declararse el despido procedente y en su consecuencia se estima el recurso formulado y se revoca la sentencia de instancia, absolviendo al demandado de las pretensiones contra al mismo deducida.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PETITUS SL y Dª. Flor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo 724/2008 , sobre despido, seguidos a instancia de D. Florian contra la recurrente, y en su consecuencia revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la actora, declarando procedente el despido del demandante, y absolvemos a la demandada de todas las pretensiones de dicha demanda. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024432009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.