Sentencia Social Nº 593/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1137/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2012/0003121

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1137/13

Sentencia número: 593/13

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a cinco de julio de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1137/2013 formalizado por el Sr. Letrado D. Rafael Tornero Moreno en nombre y representación de Dña. Trinidad contra la sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de MADRID , en sus autos número 853/12, seguidos a instancia de Dña. Custodia frente a la citada recurrente, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.DOÑA Custodia fue contratada por DOÑA Trinidad para prestar servicios en el domicilio de los padres de ésta, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid. Tales servicios consistieron en atender a los padres de la demandante, de 10 a 14 horas y de 18 a 21 de lunes a sábados (folio 6).

2. La demandante comenzó a prestar tales servicios el 1 de diciembre de 2009 y percibió a cambio de los mismos la suma de 700 euros al mes. Su contrato era indefinido. (no debatido).

3. La demandante dejó de prestar los indicados servicios el 20 de diciembre de 2011 (contestación a la demanda, sin prueba de un cese posterior).

4. La demandante no es representante de los trabajadores ni consta que lo haya sido con anterioridad (no debatido).

5. La demandante no fue dada de alta en la Seguridad Social por la demandada ni por sus padres. La actora ha prestado servicios por cuenta y dependencia de un tercero entre el 6 de agosto de 2009 y el 30 de septiembre de 2012 (folio 25).

6. La demandante no disponía de permiso de residencia y trabajo en el momento en el que fue contratada. (Manifestaciones de la actora en el juicio, no contradichas por la demandada).

7. La demandante presentó la papeleta de conciliación el 22 de junio de 2012. El acto de conciliación se intentó sin efecto el 12 de julio de 2012. La demanda se interpuso el 16 de julio de 2012 (acta de conciliación y demanda).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Custodia contra DOÑA Trinidad , absuelvo a ésta de las pretensiones de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demanda, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de marzo de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 19 de junio de 2013, señalándose el día 3 de julio de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Custodia interpuso demanda contra la Sra. Trinidad , alegando que esta última había procedido a su despido verbal el 29 de mayo de 2012. Por sentencia del juzgado de lo social nº 14 de Madrid se resolvió: 1º) La excepción de caducidad invocada por la demandada se debía desestimar, pues el despido considerado en este litigio tomaba cono referencia el 29 de mayo de 2012 y las actuaciones promovidas respecto al mismo por la actora había respetado el plazo de caducidad establecido al efecto. 2º) Debía desestimarse también la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la demandada, pues, si bien estaba acreditado que la actora prestó servicios para los padres de la Sra. Trinidad , fue ésta quien hizo las gestiones materiales de la contratación de la actora y le expidió un documento donde venía a ratificar tal actuación, de lo cual deducía el juzgador de instancia que, siendo la demandada la contratante de dicha relación laboral pero sus padres los receptores del servicio, existía cesión ilegal, con la consiguiente responsabilidad solidaría establecida en el art. 43 ET . 3º) Debía desestimarse igualmente el despido verbal alegado por la actora respecto al 29 de mayo de 2012, ya que lo acreditado era que en diciembre de 2011 la actora dejó de prestar los servicios que venía realizando, ausentándose para realizar un viaje, sin que existiera compromiso de reincorporación una vez que aquel terminó.

Se desestimó por ello la demanda, si bien la demandada, considerándose perjudicada por la desestimación de las excepciones por ella invocadas al contestar la demanda, recurre en suplicación.

SEGUNDO.-Se propone a la Sala revisar el relato fáctico fijado en instancia:

1º) Hecho declarado probado primero de forma que quede así: 'DOÑA Custodia prestaba servicios en el domicilio del padre de la demandada Trinidad , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, en el que estaba empadronado desde el día 1 de marzo de 1981, siendo éste, el titular del hogar familiar. Tales servicios consistieron en atender al padre de la demandada, de 10 a 14 horas y de 18 a 21 de lunes a sábado. La demandada tenía su domicilio en la CALLE001 nº NUM001 de Leganés, desde el día 1 de abril de 1986 hasta la fecha, es decir, durante todo el periodo al que se extendió la relación de servicio doméstico. El padre de la demandada falleció el día 26 de agosto de 2012. Folios 43, 44, 45 y 46 de los Autos, relativos a los Volantes de Empadronamiento de la demandada y su padre y certificado de defunción del mismo' .

Se acepta que el domicilio de la actora era el indicado en recurso, así como que el padre de la recurrente falleció el 26 de agosto de 2012.

2º) En sustitución del tercer hecho declarado probado se propone: 'La demandante dejó de prestar los indicados servicios el 20 de diciembre de 2011 (contestación a la demanda, sin prueba de un cese posterior). La actora no ha acreditado la existencia de un despido verbal el día 29 de mayo de 2012, por lo que la fecha de computo del plazo de caducidad no puede ser éste, sino el día 20 de diciembre de 2011. Folios 2 al 4, y 7 de los Autos'.

Se desestima, por cuanto la indicada revisión conlleva valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico de sentencia.

TERCERO.-Reitera la Sra. Trinidad las excepciones por ella invocadas al contestar la demanda (falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción de despido) y lo hace con el siguiente razonamiento: la recurrente no era la empresaria de la actora, sino que tal condición correspondía a su padre, ya que él era la persona en quien concurrían los presupuestos que, según el RD 1424/85, identificaban al cabeza de familia que se considera empresario en la relación laboral especial de empleadas de hogar, por lo que entenderlo de otro modo implica la infracción de los arts. 1 y 2 ET así como del art. 1 y 4 de la citada disposición reglamentaria. Implica también la decisión de instancia la vulneración del art. 43 ET , por cuanto señala aquélla que la demandada, al haber contratado personalmente a la actora para trabajar como empleada de hogar para sus padres, ha incurrido en cesión ilegal, lo cual, según el recurso, es inadmisible porque tal cesión ni se alegó en demanda ni se pude introducir posteriormente en el juicio, por suponer variación sustancial, como tampoco puede acogerse de oficio por el juzgador de instancia por incurrir en incongruencia 'extra petitum'.Esto respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva. Respecto a la caducidad de la acción se invoca que, acreditado que la relación laboral de la actora con los padres de la demandada terminó el 20 de diciembre de 2011, la impugnación de ese cese, instada el 22 de junio de 2012, está caducada.

Por su parte el escrito de impugnación apoya las apreciaciones del juzgador de instancia y añade que, ante la falta de regularización de la situación de la actora en España, debe deducirse testimonio de sentencia al Ministerio Fiscal y a la Inspección de Trabajo conforme a la providencia del juzgado de 12 de diciembre de 2012.

CUARTO.-La lectura de la demanda evidencia que la actora no ha invocado en este proceso la existencia de cesión ilegal ni de prestamismo laboral alguno, razón por la que aquélla atribuyó a la demandada la condición de empresaria directa y única. Sin embargo, el juzgador de instancia declara probado que la actora fue contratada por la demandada para prestar servicios en el domicilio de los padres de ésta, bajo la modalidad de empleada de hogar, y que tal situación supone cesión ilegal de trabajadores. Esta declaración judicial ofrece relevantes objeciones.

La realidad social evidencia que con mucha frecuencia los hijos de las personas de edad avanzada se encargan de las gestiones precisas para conseguir que alguien se haga cargo de sus padres y tal gestión se realiza en condición de representante o mandatario verbal de los padres, que delegan en los hijos este proceso de búsqueda de ayuda doméstica. En el caso presente todo apunta a que así ha sucedido, lo cual supondría que la condición de empleador debería recaer en el cabeza de familia del hogar paterno de la actora.

No obstante, aun cuando no se entendiese así, hay un hecho incombatible: la declaración de cesión ilegal en proceso por despido debe efectuarse preceptivamente mientras esa cesión esté viva y, obviamente, previa demanda dirigida tanto contra los hipotéticos empresarios prestamista y prestatario. Pero nada de esto hay en el presente proceso. No está demandado quien se dice es empresario receptor de los servicios de la actora. No existía tampoco la hipotética cesión ilegal al momento de formularse la demanda, ni siquiera en la de la conciliación.

Con estos antecedentes, forzoso es dar aplicación a la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 19 octubre 2012 (RCUD4409/2011 ), según la cual en el proceso de despido donde se invoca la existencia de cesión ilegal, si no se declara la existencia del despido, no puede efectuarse un pronunciamiento sobre la cesión ilegal, pues éste sólo adquiere relevancia para el contenido del pronunciamiento condenatorio inherente a la declaración de la improcedencia o nulidad del despido.

QUINTO.- Tal idea se desarrolla en dicha sentencia con la siguiente explicación que ofrece su fundamento de derecho quinto:

'1. Superado el obstáculo de la contradicción procede entrar ya en el fondo de la cuestión controvertida, que no es otra - como ya se ha señalado- que la de si pese a que la sentencia de suplicación ha determinado la inexistencia del despido, existiendo un pronunciamiento de existencia de cesión ilegal en la instancia, que no ha sido impugnado expresamente en el recurso, debe mantenerse dicho pronunciamiento en la resolución de suplicación, con los efectos inherentes al reconocimiento de la cesión ilegal. En este sentido, y como también se ha descrito, sostiene la trabajadora recurrente que la sentencia recurrida infringe el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) en relación con el artículo 74 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995 , 1144 y 1563 ) y 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , alegando, con apoyo en la sentencia de contraste, que los efectos del reconocimiento de la cesión ilegal -aunque no exista despido- es conforme a : 1º al principio al principio de congruencia, toda vez que recurrido en suplicación sólo el despido, se genera un efecto extrapetitum; 2º es asimismo conforme con los principios de celeridad y concentración; y 3º igualmente lo es con la doctrina judicial en supuestos similares, señalando tres sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia. En base a todo ello solicita se conserven los pronunciamientos sobre la cesión ilegal de la mano de obra, y se incorpore en el fallo de la sentencia recurrida la existencia de cesión ilegal entre las demandadas, así como la opción de la demandante por pertenecer a TVG condenándola a su incorporación a su centro de trabajo.

2. Como destaca el Ministerio Fiscal, la cuestión controvertida se resuelve mediante la aplicación de la doctrina de esta Sala sentada en las sentencias de 8 de julio de 2003 (RJ 2003, 6412) (rcud. 2885/2002 ), 12 de febrero de 2008 (RJ 2008, 3026) (rcud. 61/2007 ) y 14 de octubre de 2009 (RJ 2010, 369) (rcud. 217/2009 ), partiendo de la base de que nos encontramos en un proceso por despido en el que la demandante solicita un pronunciamiento sobre la existencia de despido tácito nulo, con la cuestión conexa, que devendría relevante para el contenido del fallo, de estimar la existencia de dicho despido, cual sería la cesión ilegal de la VOZDIFUSIÓN NOTICIAS, S.L. a TVG, S.A:, optando la demandante por continuar en TVG, S.A.

3. En la última de las citadas sentencias, tras hacer referencia a la doctrina unificada sentada en las dos anteriores, se dice que : 'En esa doctrina se parte, como no podía ser de otra forma, de la regla general que se desprende del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se establece que 'No obstante y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de esta Ley , no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de extinción del contrato de trabajo ...' y se afirma después que esa regla formal, por lo tanto, implica que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Pero ello no debe impedir, se dice literalmente en la segunda de las sentencias de esta Sala, '... que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido'. Lo que determina que es perfectamente posible y lícito desde el punto de vista procesal alegar en una demanda por despido todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial que ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva hayan de producirse.

Por otra parte, se dice en la segunda de las sentencias citadas, es cierto 'que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión', y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 4953) ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'.

'Pero ello no es obstáculo -continúa diciendo la referida sentencia- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 ET (RCL 1995, 997) requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 (RJ 1980 , 4956 ), 19 de enero (RJ 1982, 253 ) y 16 de noviembre de 1982 (RJ 1982, 6714) )'.

4. De todo ello se extrae que no cabe en modo alguno ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, pero la existencia declarada de ésta última sólo adquiere relevancia en el supuesto de que se declare la existencia del despido, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos - como señala la referenciada sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2003 (RJ 2003, 6412) - 'es evidente que la única acción ejercitada es la del despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2LPL '. Como más adelante razona la misma sentencia, 'la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -- o 'prejudicial interna' como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (RJ 2003, 1917) (rec. 909/02 ) y 27-12-02 (RJ 2003, 1844) (rec. 1259/02 ) -- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56ET . '

5. Como conclusión a todo lo expuesto, hemos de afirmar, que si no se declara la existencia del despido -como aquí acontece- no puede efectuarse un pronunciamiento sobre la cesión ilegal,porque esta acción no se ha ejercitado acumulada a la del despido -está legalmente excluida esta acumulación- sino a modo de cuestión previa o prejudicial interna, que -se insiste- sólo adquiere relevancia para el contenido del pronunciamiento condenatorio inherente a la declaración de la improcedencia o nulidad del despido'.

SEXTO.-Esta doctrina ha de ser trasladada al caso presente, con la agravante de que difícilmente se puede declarar una cesión ilegal en un proceso donde no está demandado el empresario al que se atribuye la condición de receptor de los servicios del trabajador.

Por otra parte, no tiene sentido alguno ordenar una nulidad de actuaciones procesales al momento de presentación de la demanda para una ampliación del litisconsorcio pasivo, desde el momento en que ha quedado en firme el pronunciamiento judicial referido a que el fin de los servicios de la actora se produjo el 20 de diciembre de 2011, lo que implica que la eventual impugnación de ese cese está caducado, y que el despido alegado en demanda respecto al 29 de mayo de 2012 es inexistente.

En estas circunstancias tan singulares entiende este Tribunal que lo que procede es estimar parcialmente el recurso, en el sentido de mantener la legitimación pasiva de la recurrente, puesto que, al habérsele atribuido la condición de empresaria, tiene legitimación 'ad processum', y mantener la inexistencia de caducidad respecto al alegado despido de 29 de mayo de 2012, pero revocar la declaración de cesión ilegal acordada en esa resolución, pues, conforme a la jurisprudencia citada, tal pronunciamiento no cabe en caso de despido inexistente, cual sucede en el presente supuesto, dado que la relación laboral terminó en diciembre de 2011.

SÉPTIMO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

OCTAVO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJS .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Trinidad contra la sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de MADRID , en sus autos número 853/12, seguidos a instancia de Dña. Custodia frente a la citada recurrente, en reclamación por despido. En su consecuencia, revocamos el pronunciamiento de cesión ilegal que contiene la resolución impugnada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.