Sentencia SOCIAL Nº 593/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1080/2016 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

1

Sala de lo Social TSJCV

Recurso de Suplicación nº 1.080/2016

Recursos de Suplicación - 001080/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses

En Valencia a dos de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 593 DE 2017

En el Recursos de Suplicación - 001080/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE , en los autos 000200/2014, seguidos sobre desempleo, a instancia de Lina , asistida por el Letrado D. Ignacio Armendía Santos y r5epresentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representado por D. Jesús Gutiérrez Gutiérrez, Letrado sustituto del Abogado del Estado, y en los que es recurrente SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D. /Dª. Mª Isabel Sáiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO como ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Lina asistida del letrado D. IGNACIO AGUSTÍN ARMENDIA SANTOS contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo debo REVOCAR y REVOCO en parte la resolución administrativa de fecha 24 de enero de 2.014, esto es, en todo lo que exceda del mes de agosto 2012 condenando a la Administración demandada a que efectúe las regularizaciones procedentes a efectos de que la percepción indebida alcance únicamente a dicho mes, procediendo una suspensión del derecho respecto al mismo, que no extinción del mismo. A partir de la presente sentencia se deja sin efecto el Auto resolviendo la Medida Cautelar de fecha 2 de abril del corriente año'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Queda probado por no ser un hecho controvertido que por Resolución de la Dirección Provincial del S.P.E.E. de Alicante, le fue reconocido a Dª. Lina , con DNI nº NUM000 , subsidio por desempleo por agotamiento de la prestación contributiva por desempleo en fecha 7 de marzo de dos mil doce según consta en el hecho primero de la resolución del SEPE denegando la reclamación previa a la hoy actora, en ese mismo punto se especifica que en el reconocimiento al subsidio se le indicó que en ningún mes del periodo anterior a la percepción del mismo las rentas de la unidad familiar deberían superar el limite establecido, así como hecho probado debe constar que las resoluciones del SEPE se han notificado a la actora cumpliendo los trámites legalmente establecidos. SEGUNDO.- En fecha 21 de marzo y el 8 de mayo de 2013 se le notifica a la actora resolución en la que se pone en su conocimiento que no habiendo comunicado a su oficina de Servicio Público de Empleo una situación que habría supuesto la suspensión o extinción del derecho que estaba percibiendo correspondiente al periodo 01/07/2012 al 28/02/2013, indiciandole que por ello debía reintegrar en la cuenta que se le indicaba la cuantía de 3.422,20€. Es reconocida la notificación personal por la demandante en escrito dirigido al SEPE de fecha 5 de junio, la recepción de la resolución mencionada en fecha 30 de mayo de dicho año reiterando en contestación al mismo lo alegado por ella en fecha 26 de abril de 2013. Consta que la hoy demandante recibe notificaciones en la C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 03015 Alicante donde le fueron notificadas todas las resoluciones que se dictan por el Director Provincial del SPEE en la que se notificaba propuesta de extinción de prestaciones por percepción indebida de las mismas. Sin embargo la resolución definitiva de extinción de prestaciones de fecha 12 de junio del año 2013 no la recibe y en fecha 8 de julio de 2013 se devuelve por el servicio de correos el certificado con acuse de recibo con la anotación de 'DIRECCIÓN INCORRECTA', la misma en la que había recibido siempre el correo por lo que se la notificó via EDICTAL cumpliendo los requisitos legalmente establecidos, recibiendo perfectamente en la misma dirección la emitida resolviendo el recurso de alzada interpuesto por ella contra la anterior de fecha 24 de enero de 2014 resolución que desestima la reclamación previa y agotada la vía administrativa se le indica que cabe la vía judicial ante la jurisdicción Social. TERCERO.- Frente a ella el actor interpuso demanda en plazo de 30 días hábiles siguientes a la notificación que se realiza el 6 de febrero de 2014, teniendo entrada en el Decanato de estos Juzgados la mencionada demanda en fecha 3 de marzo de 2014'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Lina interpone en su día demanda contra el SPEE solicitando se revoque y anule la resolución dictada el 12-6-13 dejándola sin efecto y reconozca el derecho de la actora a la reanudación de la prestación desde Julio del 2012 hasta su agotamiento, así como a que se le reintegren las cantidades indebidamente abonadas hasta la fecha de la Sentencia.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada y revoca en parte la resolución administrativa de fecha 24-1-14, esto es, en todo lo que exceda del mes de agosto del 2012 condenando a la Administración demandada a que efectúe las regularizaciones procedentes a efectos de que la percepción indebida alcance únicamente a dicho mes, procediendo una suspensión del derecho respecto al mismo, que no extinción del mismo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la Entidad demandada, interponiendo recurso de suplicación en el que solicita la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y que en su lugar se desestime la demanda absolviendo al SPEE de las pretensiones deducidas en la demanda y con carácter subsidiario interesa de conformidad con el artículo 212 LGSS en el supuesto de no considerar computable el plus de manutención, la suspensión de dicho subsidio durante los meses de agosto, septiembre y octubre del 2012 y marzo, abril y mayo del 2013, en los que excluido dicho concepto se supera el 75% del SMI al dividir las rentas entre el número de miembros.

SEGUNDO.- Para ello la recurrente, formula su recurso articulando un primer motivo al amparo del artículo 193 b) LRJS , solicitando la adición de un nuevo hecho probado cuarto con la siguiente redacción:

'Las bases de cotización del esposo de la actora durante los meses de julio a diciembre de 2012, y de enero a mayo de 2013, son las siguientes:

Mes

Julio 2012

Agosto 2012

Septiembre 2012

Octubre 2012

Noviembre 2012

Diciembre 2012

Enero 2013

Febrero 2013

Nómina esposo

1.436,56 €

1.706,09€

1.637,33€

1.449,55€

872,14€

772,97€

1.159,74€

1.388,23€

Mes

Marzo 2013

Abril 2013

Mayo 2013

Nómima esposo

1.582,80€

1.710,48€

1.563,98€

Ampara la demandada tal revisión en los folios 46 a 51 y 75 a 80, en el anverso como reverso y en el folio 57 para las bases de enero a mayo del 2013, documentos que recogen por un lado las nóminas del esposo de la actora y por otro lado un informe de bases de cotización de tal esposo de la actora emitido por la demanda y que obra al folio 57 del procedimiento. Del examen de tales documentos se aprecia cómo no coinciden las bases de cotización reflejadas por la Entidad demandada en el folio 57, que además sólo se cita por la parte recurrente para indicar el importe de las nóminas de enero a mayo del 2013 y non las anteriores, y que detalla las bases de contingencias comunes acumuladas, y las que constan en las nóminas que obran en los folios referidos por la parte recurrente. De hecho no coincide ni siquiera la base de cotización que atribuye ahora la Entidad Gestora al esposo de la actora en el mes de agosto de 1.706,09 euros con lo que refleja como rentas del esposo de la actora la resolución de la demandada que acuerda la extinción del subsidio de desempleo que recoge unas rentas de 1.663,29 euros. En ese mes y en los demás alegados, la base de cotización que figura en las nóminas que tiene que fijarse con la parte proporcional de las pagas extras pues la exclusión de la parte proporcional d las pagas extras la refiere el artículo 215 LGSS respecto del cálculo del límite de rentas, no superior al 75% del SMI excluida la parte proporcional de tales pagas, no coincide con la alegada por la Entidad Gestora en su propuesta de revisión. Pese a ello en la Sentencia no se refleja hecho probado alguno que recoja cuáles son las rentas del esposo de la actora o al menos las rentas de la unidad familiar y a partir de las cuales considera que en el mes de agosto del 2012 se supera el límite de rentas del 75 %, estimándose que tal dato referido a las rentas de la unidad familiar debía reflejarse en los hechos de la Sentencia. Por ello lo que procede es adicionar el hecho probado alegado por la recurrente pero fijando como bases de cotización del esposo de la actora entre los meses de Julio del 2012 a diciembre del 2012, pues no se aportan las nóminas del año 2013, las que se refleja en las nóminas obrantes a los folios 46 a 51 y 75 al 80 (en anverso y reverso) del procedimiento cuyo contenido se reproduce.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 1932 LRJS lo que se denuncia por la parte recurrente es la infracción por inaplicación de los artículos 215-1 y 215-3-2 LGSS , 18-1 RD 626/1985 sobre rentas computables , 26-2 E.T ., artículo 3 a) Decreto 2380/1973 de 17 de agosto sobre ordenación del salario en vigor por la DF 4ª E.T ., artículo 4 de la Orden de 22 de noviembre de 1973 para el desarrollo del RD 2380/73 , artículo 17-1 de la Ley 35/06 IRPF de 28 de noviembre, artículo 9-2 , 9-4 y 9-6 del Reglamento del IRPF , RD 439/2007 de 30 de Marzo. Tras citar tales preceptos como infringidos lo que alega la entidad demandada es que el concepto plus de manutención debe incluirse como renta al superarse los seis primeros meses y que en todo caso incluso sin sumar el plus de manutención de las cotizaciones mensuales de agosto, septiembre y octubre del 2012 y marzo , abril y mayo del 2013 se supera el 75% del SMI pues la cuantía máxima que no se puede superar es de 1.443,15 euros.

Al respecto señalar que la Sentencia de instancia no se pronuncia acerca del concepto de la nómina denominado plus de manutención, sino que se centra en determinar si el cómputo de las rentas debe ser mensual o anual, concluyendo que debe ser mensual y que como sólo en el mes de agosto supera el límite de rentas, procede sólo la devolución referida a tal mensualidad, si bien sin concretar porqué estima que el mes de agosto del 2012 se supera tal límite de rentas y no los otros, ni tampoco concretar el importe que asigna a la unidad familiar como rentas en ese mes. Por otro lado la parte actora en su demanda lo que viene a alegar es que no se le puede hacer conocer en profundidad la legislación sobre las rentas computables y que el cómputo temporal debe ser el del año o ejercicio económico, pero tampoco aclara cuáles son las rentas que imputa a la unidad familiar desde el mes de agosto del 2012. En todo caso con arreglo a la doctrina del TS y así entre otras la STS de 24-1-03 'el «abono por comida» puede tener distintas causas y finalidades. Así se desprende de la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2002 (recurso 4070/01 ) cuando dice, que «El Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) construye la noción del salario sobre la regla general, positiva y global del art. 26.1: 'se considerara salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena' y unas exclusiones tasadas en su número 2 . La regla general contiene -lo señaló este Tribunal en sentencia de 12-2-85 (RJ 1985, 536)- una presunción 'iuris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario. Presunción que, por consiguiente, puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba, que corresponde a quien niega la condición salarial de la percepción discutida, de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; o bien acreditando que su abono esta establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada, en cuyo caso, quien niegue la validez del pacto habrá de demostrar que la previsión del Convenio encubre en realidad el abono de un autentico salario en especie o que el concepto discutido no es encuadrable en el previsto del Convenio.'

En este caso nada se alega por la parte actora sobre el carácter de suplido o indemnizatorio del plus de manutención, el mismo se incluye por la empleadora del esposo de la actora en la base de cotización del trabajador, se presume que constituye una percepción salarial y debe computarse como rentas o ingresos de la unidad familiar como así lo ha hecho la parte demandada, resultando así unas rentas de la unidad familiar no por el importe reflejado por la demandada sino por las siguientes cuantías con arreglo a lo que figura en las nóminas del esposo de la actora, en concreto en el recibo adicional que modifica el emitido: Agosto 2012, 1.663,29 euros, septiembre 2012 1.595 euros, octubre 2012 1.411,10 euros, noviembre 2012 , 847,94 euros, diciembre 20912, 751,55 euros. Partiendo de tales bases de cotización se supera el límite de rentas preciso para poder acceder al subsidio tanto en el mes de agosto del 2012 como en el mes de septiembre del 2012, y derivado de ello a la fecha en la que se inicia el expediente sancionador en marzo del 2013 sí se superó el límite te de rentas exigido en esos dos meses y la actora no consta comunicara tal circunstancia a la Entidad demandada a los efectos de suspender el subsidio. Pese a ello no se denuncia en el escrito de recurso infracción alguna respecto ni de la doctrina fijada en la Sentencia de instancia en relación al cómputo mensual de las rentas ni respecto a la conclusión a la que llega la misma en tal sentido acordando que lo que procede es la suspensión del subsidio y no la extinción. Derivado de ello al no denunciarse infracción de norma jurídica o Jurisprudencia en relación a la citada conclusión de la Sentencia de instancia que considera que lo que procedía era la suspensión y no la extinción de la prestación, únicamente puede estimarse en parte la pretensión subsidiaria contenida en el escrito de recurso, pues lo que procede es suspender el derecho a la percepción del subsidio no sólo en el mes de agosto sino también en el mes de septiembre, manteniendo en lo demás la Sentencia recurrida.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia de fecha dos de Junio del Dos Mil Quince dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Alicante en autos 200/2014 promovidos por Dª Lina frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre DESEMPLEO, debemos revocar en parte dicha Sentencia acordando que la suspensión del derecho a percibir el subsidio debe producirse tanto en el mes de agosto como en el mes de septiembre del 2012, manteniendo en lo demás la resolución recurrida

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1080 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dos de marzo de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.