Sentencia SOCIAL Nº 593/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 304/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0038024
Procedimiento Recurso de Suplicación 304/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Despidos / Ceses en general 806/2018
Materia : Despido
Sentencia número: 593/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a cuatro de julio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 304/2019, formalizado por el LETRADO D. SANTIAGO CAVA DIAQUE
en nombre y representación de Dña. Gracia , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 806/2018,
seguidos a instancia de Dña. Gracia frente a UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA, en reclamación
por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª. Gracia vino prestando servicios para la empresa Unisono Soluciones de Negocio S.A.

con una antigüedad reconocida en nómina desde el 25/1/2018, como operadora, con categoría profesional de teleoperador especialista, en virtud de un contrato tipo 289, indefinido a tiempo parcial, siendo la jornada pactada de treinta horas semanales, (documento nº 1 del ramo de prueba de la actora) con un salario bruto mensual incontrovertido de 881,80 €, incluida la p.p. de las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Según resulta del bloque de documentos nº 1 de la demandada, con fecha 20/6/2018 la empresa comunicó a la trabajadora la apertura del trámite de audiencia previa. Con la misma fecha fue comunicada dicha apertura del trámite de audiencia a la sección sindical de la Confederación General de trabajadores. Con fecha 22/6/2018 se comunicó a la trabajadora la exención de prestación de servicios durante la tramitación del expediente. Las alegaciones emitidas por la sección sindical de CGT se realizaron el 25/6/2018.

Con fecha 26/6/2018 se comunicó a la trabajadora su despido disciplinario mediante carta aportada junto con la demanda y como documento nº 4 del ramo de prueba de la actora, cuyo íntegro contenido debe darse por reproducido, destacando lo siguiente: 'La dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de que su rendimiento como agente de venta telefónica en la campaña de 'Mapfre Hogar' desde enero de 2018 hasta el mes de mayo de 2018 inclusive, está muy por debajo de lo esperado.

Usted presta servicios en la campaña indicada desde el 25 de septiembre 2017, usted recibió formación de la misma para poder desempeñar sus funciones adecuadamente, indicándole y haciéndola conocedora en ese momento de los objetivos que debían cumplirse, siendo informada igualmente la representación legal de los trabajadores de estos objetivos el día 29 de noviembre de 2017, siendo estos los siguientes: -TND (...) 17%.

-ACD (Tiempo hablado), 245 segundos.

-Calidad, (Seguimiento de procedimiento y excelencia telefónica), 80 puntos de 100.

A pesar de indicarle esta empresa reiteradamente los objetivos y su ratio, y de que la campaña le de indicaciones y pautas a seguir con el fin de mejorar sus resultados, usted continúa con la misma actitud y no aplica las indicaciones ofrecidas sin observarse mejora en sus resultados. Para ello se ha realizado también un plan de seguimiento de mejora, personalizado, en aras de intentar un aumento en sus resultados.

Concretamente, esta Empresa viene a relacionar y concretar las acciones seguidas por la misma a los efectos de conseguir su mejora y recordarle los objetivos marcados, siendo todos estos intentos infructuosos: 1. Sesiones de Coaching con monitorizaciones de llamadas (...) 2. Refuerzos en el puesto de trabajo (...) 3.

Comunicado de objetivos de 19 de octubre de 2017 (...) 4. Entrega de comunicado de objetivos de la campaña el día 29 de noviembre de 2017 (...) 5. Comunicado de recordatorio del Procedimiento de orientación Multimap el 28 de marzo de 2018 (...) 6. Comunicación de recordatorio del Procedimiento de Altitud el 28 de marzo de 2018 (...) 7. Comunicación de recordatorio del Procedimiento de Identificación del cliente el 28 de marzo de 2018 (...) 9. Entrega de guión de la llamada de la campaña el día 27 de noviembre de 2017 (...) 10. Carta entregada el 9 de mayo de 2018 en la cual se le informa que incumple el procedimiento altitude (...) 11. Carta de advertencia (...) 12. Carta entregada el 29 de mayo de 2018, en la cual se le informa que incumple el procedimiento Multimap (...) Una vez visto todas las acciones que ha tomado esta empresa en aras de su mejora desde su incorporación a la campaña, en concreto, los ratios obtenidos desde enero 2018 a mayo de 2018 no son otra cosa que alarmantes y demuestran una total ausencia de trabajo y empeño en la realización de su actividad.

Usted no alcanza los objetivos marcados, no alcanzando los ratios/objetivos requeridos por la campaña y por el cliente, estando por debajo de la media del resto del equipo, tanto de todo el equipo de la campaña e incluso valorándole igualmente con compañeros que se incorporaron en la campaña el mismo día que usted, es decir el 25 de septiembre de 2017.

Es relevante que usted no consigue los objetivos en ninguna de las tres Areas mencionadas, ni en TND, ACD y CALIDAD, si bien es cierto que esta empresa está valorando la diferencia respecto al resto de compañeros, no que usted solamente no llegue al objetivo (...) En resumen, se puede comprobar como usted en los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo 2018 consigue resultados por debajo de sus compañeros y del objetivo de la campaña, alejándose considerablemente de los resultados que debía obtener de forma preocupante, tanto es así que concretamente como se ha mencionado anteriormente y por la preocupación de la campaña, se le han hecho continuos refuerzos, planes de seguimiento, coaching con monitorizaciones, pudiendo destacar estas últimas en las que se puede apreciar en ellas y finalmente, en la última realizada en mayo de 2018 que viene repitiendo los mismos fallos.

De lo expuesto se constata que la Compañía ha puesto a su disposición todos los medios y mecanismos necesarios para que usted tuviera el conocimiento preciso y refuerzos suficientes para poder alcanzar o al menos estar a la par con los resultados de sus compañeros de la campaña 'Mapfre hogar'. La coordinación además, ha realizado un esfuerzo considerable para cambiar dicha situación y sin embargo usted no ha mostrado interés alguno de mejora.

Sin embargo, los resultados manifiestan un rendimiento muy por debajo de lo esperado, mínimo necesario y muy alejado comparado con el resto de los trabajadores, puesto que el resto de sus compañeros ha conseguido sin tantas dificultades resultados más satisfactorios que inciden directamente en la desobediencia de los procedimientos marcados para la consecución de dichos objetivos, pues evidentemente si usted no sigue los procedimientos marcados, como el procedimiento Altitude, Multimap, Segurmap,... no va a cumplir los objetivos como se puede apreciar de los ratios expuestos. (...) Por todo ello, la empresa entiende que tras las numerosas ocasiones y oportunidades para conseguir los resultados marcados, no alcanzado los requisitos mínimos necesarios, causando un grave perjuicio a la campaña ya que afecta directamente al funcionamiento de la misma, así como el perjuicio evidente sobre la imagen de esta empresa ante nuestro cliente, pero no sólo eso sino que repercute directamente a sus compañeros, puesto que si usted deja que la llamada continúe sin colgar como ocurre en el ACD, coge menos llamadas que sus compañeros, que ven aumentados su carga de trabajo proporcionalmente. Además, su actitud de desidia ha sido continua y deliberada por parte como puede comprobarse de todos los datos aportados en una progresión de cinco meses, (de enero a mayo de 2018).

Esta disminución voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo, supone un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales, tipificado como falta muy grave en el artículo 67, apartado 12 del Convenio Colectivo del sector del Contact Center, en relación con el artículo 54.2.e) la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo expuesto y dada su condición de afiliada a la sección sindical CGT, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10.3.3º de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical , se ha dado traslado a esta sección a los efectos de dar cumplimiento al trámite de audiencia previa previsto en dicho artículo. Cumplido el plazo y tras haber presentado las alegaciones por parte de su sindicato cabe concluir que los hechos no han quedado desvirtuados.

Por todo ello, la Dirección de la Empresa ha decidido sancionarle con el despido disciplinario con fecha de efectos 26 de junio de 2018. Se adjunta propuesta de liquidación.'

TERCERO.- Dª. Gracia recibió formación específica para la campaña 'Mapfre Hogar'. Documento nº 3 del ramo de la demandada y testifical de D. Dionisio .



CUARTO.- Dª. Gracia conocía los objetivos de la campaña 'Mapfre Hogar' por haberle sido comunicados mediante escrito fechado el 19/10/2017, que fue firmado por la trabajadora. Documento nº 4 de la demandada.



QUINTO- Unisono Soluciones de Negocio S.A. realizó un plan de seguimiento personalizado a la trabajadora Dª. Gracia constando documentadas en el bloque documental nº 6 de la demandada, sesiones de coaching de 22/1/2018, 21/2/2018, 28/2/2018, 12/3/2018, 20/4/2018 y 9/5/2018. Dichas sesiones han sido validadas por la trabajadora. Testifical de D. Dionisio .



SEXTO.- El procedimiento Altitud supone 'codificar según procedimiento en el 100% de las llamadas en la herramienta de altitud. En el caso de las llamadas de Hogar debemos además transferir a LOPD en el 100% de las primeras llamadas atendidas...' La trabajadora firmó conocer el procedimiento Altitud, Segurmap, de identificación del cliente en todas las llamadas y Orientación Multimap. Documento nº 7 del ramo de prueba de la empresa.

SÉPTIMO.- Como documento nº 8 de la empresa consta aportados los diversos comunicados realizados a Dª. Gracia advirtiendo varios incumplimientos de fechas 9 y 29 de mayo y 7 de junio de 2018.

OCTAVO.- El rendimiento de Dª. Gracia en la campaña 'Mapfre Hogar' ha estado siempre ostensiblemente por debajo del rendimiento de todos sus compañeros. Documento nº 9 de Unisono.

NOVENO.- La trabajador no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores en la empresa durante el año anterior al despido, aunque sí se encuentra afiliada al sindicato CGT.

DÉCIMO.- La relación laboral se rige por el II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (BOE de 12/7/2017).

DÉCIMO
PRIMERO.- Dª. Gracia tiene reconocido por la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid desde el 15/1/2016, un grado total de discapacidad del 37% y un baremo de movilidad positivo (8) sí existe dificultad, siendo el grado de limitación en la actividad global del 33% y 4 los puntos por factores sociales complementarios.

Documento nº 5 de la demandante.

DÉCIMO

SEGUNDO.- El 13/7/2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC por el concepto de 'despido', celebrándose sin efecto el preceptivo acto previo el 9/8/2018.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por Dª. Gracia contra la empresa Unisono Soluciones de Negocio S.A. y, en consecuencia, DECLARO la procedencia del despido efectuado por ésta, convalidando la extinción de la relación laboral acordada por la empresa, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña.

Gracia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/03/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid de fecha 16 de enero de 2019 desestima la demanda, calificando de despido procedente el fin de la relación laboral existente entre las partes, al considerar acreditado el incumplimiento imputado a la trabajadora y ser éste valorado como muy grave.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de DOÑA Gracia , habiéndose presentado escrito de impugnación por UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO S.A.



SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVOS
PRIMERO A SEPTIMO. - Al amparo del Art. 193.B de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , REVISION DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 24 septiembre de 2018 establece: '...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).'.

.- Motivo Primero Ha de partirse del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente: 'Dª Gracia vino prestando servicios para la empresa Unisono Soluciones de Negocio S.A. con una antigüedad reconocida en nómina desde el 25/1/2018, como operadora, con categoría profesional de teleoperador especialista, en virtud de un contrato tipo 289, indefinido a tiempo parcial, siendo la jornada pactada de treinta horas semanales (documento nº 1 del ramo de prueba de la actora) con un salario bruto mensual incontrovertido de 881,80 €, incluida la p.p. de las pagas extraordinarias.' Proponiéndose en el recurso la siguiente redacción: 'Dª Gracia vino prestando servicios para la empresa Unisono Soluciones de Negocio S.A. con una antigüedad reconocida en nómina desde el 25/1/2008, como operadora, con categoría profesional de teleoperadora especialista, en virtud de un contrato tipo 289, indefinido a tiempo parcial, siendo la jornada pactada de treinta horas semanales (documento nº 1 del ramo de prueba de la actora) con un salario bruto mensual incontrovertido de 881,80 €, incluida la p.p. de las pagas extraordinarias.' Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 2 de los aportados por la recurrente al acto del juicio y por las nóminas.

Se accede a lo solicitado, no existiendo controversia sobre este extremo que además se deduce de los documentos reseñados.

.- Motivo Segundo Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente: 'Dª Gracia recibió formación específica para la campaña 'Mapfre Hogar'. Documento nº 3 del ramo de la demandada y testifical de D. Dionisio .' Proponiéndose en el recurso la siguiente redacción: 'Dª Gracia no ha completado en la totalidad la formación específica para la campaña 'Mapfre Hogar'.

Documento nº 3 del ramo de la demandada.' Todo ello con base en prueba documental, documentos nº 3 y 4 aportados por la parte demandada y testifical.

No se accede a la modificación interesada; y así: - Ha de excluirse, como aquí acontece, que la revisión fáctica pueda fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, (documento nº 3), pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (así, Tribunal Supremo, Sala 4ª, Sentencia 14-02-2019 ). El documento nº 4, como se reconoce en el recurso, versa sobre otros extremos que nada tienen que ver con la formación.

- La redacción plasmada en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, además de en prueba documental se basa en prueba testifical, y en relación con ella, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, sec. 1ª, en sentencia de 16-10-2018 , establece que es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación.

.- Motivo Tercero Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente: 'Dª Gracia conocía los objetivos de la campaña 'Mapfre Hogar' por haberle sido comunicados mediante escrito fechado el 19/10/2017, que fue firmado por la trabajadora. Documento nº 4 de la demandada'.

Proponiéndose en el recurso la siguiente redacción: 'Dª Gracia conocía los objetivos de la campaña 'Mapfre Hogar' impuestos de manera unilateral por la empresa y por el cliente, por haberle sido comunicados mediante escrito fechado el 19/10/2017, que fue firmado por la trabajadora. Documento nº 4 de la demandada'.

No se accede a lo solicitado, ya que además de no indicarse en el recurso en qué prueba concreta se basa para intentar variar la redacción de ese hecho probado, en el supuesto de que se entendiera como fundada en el documento nº 4 de la parte recurrida, tampoco puede prosperar al tratarse de un documento ya valorado por el Juez a quo, como se ha indicado en el motivo anterior.

.- Motivo Cuarto Ha de partirse del contenido del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente: 'Como documento nº 8 de la empresa, consta aportados los diversos comunicados realizados a Dª Gracia advirtiendo varios incumplimientos de fechas 9 y 29 de mayo y 7 de junio de 2018'.

Proponiéndose en el recurso la siguiente redacción: 'Como documento nº 8 de la empresa, consta aportados los diversos comunicados realizados a Dª Gracia advirtiendo varios incumplimientos de fechas 9 y 29 de mayo y 7 de junio de 2018, no ha siendo sancionada en el desempeño de su trabajo con anterioridad al despido en toda su trayectoria laboral' .

Todo ello con base en prueba documental, documento nº 8 de la prueba aportada por la empresa.

No se accede a lo solicitado, puesto que reiterando lo ya expuesto anteriormente, el citado documento ya fue valorado por la empresa y del mismo no se desprende el extremo que se pretende adicionar.

.- Motivo Quinto Ha de partirse del contenido del hecho probado octavo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente: 'El rendimiento de Dª Gracia en la campaña 'Mapfre Hogar' ha estado siempre ostensiblemente por debajo del rendimiento de todos sus compañeros. Documento nº 9 de Unisono.' Proponiéndose en el recurso la siguiente redacción: 'El rendimiento de Dª Gracia en la campaña 'Mapfre Hogar' no ha estado siempre ostensiblemente por debajo del rendimiento de todos sus compañeros. Documento nº 9 de Unisono.' Todo ello con base en prueba documental, documento nº 9 aportado por la parte demandada (folio 214 de los autos, pagina 119 de la prueba de la empresa) y testifical.

No se acede a lo solicitado, dando por reproducido lo ya argumentado al contestar al motivo segundo.

.- Motivo Sexto Se propone en el recurso la inclusión del hecho probado decimosegundo con la siguiente redacción: 'No consta acreditado el perjuicio ocasionado a la empresa'.

No se accede a lo solicitado al no alegarse en el recurso la prueba en que basa tal afirmación, y además, de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluidos 'Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos' (así sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 15 de marzo de 2018 ).

.- Motivo Séptimo Se propone en el recurso la inclusión de hecho probado decimotercero, con la siguiente redacción: 'Los trabajadores de la campaña atienden un promedio de 10 llamadas a la hora'.

Todo ello con base en prueba testifical.

No se accede a la adición de tal hecho, puesto que la prueba en la que se basa no es hábil a estos efectos, limitándose en la regulación del recurso de suplicación, este motivo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , a la prueba documental y pericial.

MOTIVOS OCTAVO Y NOVENO. - Al amparo del Art. 193. C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , AL OBJETO DE EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA DOCTRINA JUDICIAL, EN CONCRETO SE DENUNCIA LA INFRACCION POR LA SENTENCIA RECURRIDA: . En el motivo octavo, infracción del art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Se alega por la parte recurrente que incumbe a la empresa el acreditar que la conducta cometida por la trabajadora es grave y culpable, lo que debe analizarse con base en un criterio de proporcionalidad y teniendo presente la teoría gradualista.

. En el motivo noveno, infracción del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 67.12º del Convenio Colectivo del Contact Center , así como de la doctrina judicial que se ocupa de su interpretación, citando en este sentido la sentencia de 14-3-2018 de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia.

Se alega por la parte recurrente que no existe pacto de los objetivos con su empresa, siendo una imposición unilateral del cliente, no se ha cumplido el requisito de homogeneidad en la comparación del rendimiento y que el mismo había mejorado en las últimas mensualidades.

Ha de partirse del inmodificado relato fáctico, al no prosperar las modificaciones interesadas por la parte recurrente (salvo en lo relativo al error material en la fecha de inicio de la relación laboral, ciertamente trascendente de cambiar el sentido del fallo), y del hecho probado octavo, se deduce que el rendimiento de la ahora recurrente en la campaña Mapfre Hogar ha estado siempre por debajo del rendimiento de todos sus compañeros, utilizando el adverbio 'ostensiblemente' el magistrado de instancia.

Tal conducta ha sido valorada por su empresario como falta muy grave de los arts. 67 -apartado 12- del Convenio Colectivo de aplicación en relación con el art. 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , consistente el primero de ellos en ' La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento' y el segundo en 'La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado' que de ser grave y culpable, como exige el apartado 1º del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores permite la extinción del contrato de trabajo por despido del trabajador.

Esta Sección de Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 28-02-2018 , en relación con la causa de despido citada mantiene lo siguiente: ' ...Vamos a analizar las circunstancias que hemos de valorar a la luz de los requisitos que la Doctrina Jurisprudencial ha establecido para la concurrencia de esta causa de despido disciplinario: 1º) que la causa de extinción se encuentre debidamente especificada (...) 2º) No existe una clausula pactada de rendimiento, ni una referencia con otros trabajadores de la empresa que permita establecer un criterio de comparación salvo el constatado en el anterior punto.

La no existencia de un elemento comparativo objetivo, no permite determinar que la disminución del rendimiento se constate a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas: a) bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes, rendimiento pactado tanto individual como colectivamente ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 1984 ; b) bien en relación al que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 Estatuto de los Trabajadores , rendimiento normal y cuya determinación puede vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo de la misma categoría profesional y que desarrollen las mismas funciones, o bien en relación con unas tablas objetivas.

3º) Reiteración y continuidad en la conducta ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1983 ), es decir, que el incumplimiento por parte del trabajador no tenga carácter esporádico u obedezca a causas excepcionales o imprevistas ( Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña 8 de julio de 1998 y Málaga 19 de marzo de 1999 ).

4º) Que no existan razones ajenas a la voluntad del trabajador en la disminución del rendimiento ( sentencia del Tribunal Supremo 25 de enero de 1988 ). Así, habrá que comprobar si la no obtención del rendimiento estipulado ha sido por causa imputable a la empresa y no al trabajador ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de octubre de 1.998 ), o que en el transcurso de la relación laboral se haya producido una actuación unilateral del empresario que descompensara el equilibrio de las prestaciones ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Sala de Málaga 19 de marzo de 1999 )'.

Aplicando lo anteriormente expuesto, ha de considerarse que la conducta desarrollada por la ahora recurrente -como se declara en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social- cumple las exigencias que la Jurisprudencia ha fijado para que exista una disminución en el rendimiento con las características precisas para constituir una válida causa de extinción -por despido- de un contrato de trabajo; y así: - Se trata de una trabajadora con cierta experiencia profesional en la empresa, con categoría de teleoperadora especialista, lo que permite presumir que conoce la labor para la que ha sido contratada y que no es la primera vez que interviene en una campaña de su empresa concertada con un cliente.

- Que ha recibido una formación específica tendente a conocer los elementos necesarios para desarrollar tales tareas para la campaña concreta a la que fue destinada, ella y otros compañeros, de 'Mapfre Hogar'.

- Que también conocía los procedimientos específicos de esa campaña y que eran de obligada observancia por los teleoperadores (Altitud, Segurmap, Orientación Multimap, identificación del cliente).

- Que al detectarse un menor rendimiento en la Sra. Gracia fue sometida por su empresa a un plan de seguimiento personalizado que comenzó en enero y se ha venido desarrollando con, al menos una sesión al mes, hasta mayo, siendo advertida por su empresario de que se estaban realizando ciertos incumplimientos por su parte.

- Que en la sentencia se concluye un rendimiento por Dª Gracia inferior de manera 'ostensible' al del resto de compañeros.

Se reitera por la parte recurrente que su conducta no supone incumplimiento alguno y alega que, en todo caso, no puede acarrear la imposición de la mayor sanción que es la del despido, en aplicación de la teoría gradualista.

En relación con el contenido de este motivo de suplicación, la anteriormente citada sentencia de esta Sección de Sala de 28-2-2018 indica lo siguiente: 'Al respecto ha de señalarse que, en todo caso, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de una infracción grave y culpable y voluntaria, a mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de mayo de 1989 , sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil , en la aplicación de toda norma, y ello por cuanto la transgresión grave y culpable, como causa bastante para el despido, según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en cohonestada relación con el art. 54.2 e) que se imputa como infringido, que si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si hace precisa necesariamente la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y atemperar su resultado las normas de equidad ya aludidas.

La citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de febrero de 1990 y 16 de mayo de 1991 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( ss. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a ) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que, queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias que limiten o reduzcan el reproche de la acción tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad'.

Se comparte por esta Sección de Sala la gravedad en la conducta desarrollada por la recurrente que se ha mantenido en la sentencia de instancia, al no existir justificación alguna en su actuación, estando tipificada la disminución en el rendimiento como infracción muy grave tanto en el Convenio del sector como en el Estatuto de los Trabajadores, afectando a la necesaria equivalencia entre las mutuas prestaciones empresa/ trabajador, aquella de retribuir un servicio prestado y aquel de desarrollarlo dentro de unos cánones de rendimiento y eficacia. Y así se ha acreditado: . En relación a la concurrencia de la nota de voluntariedad.

Se remarca por la jurisprudencia que sólo se justifica el despido en esta causa cuando se evidencia un proceder voluntario, deliberado y, además, grave al no existir justificación alguna para tal disminución en el rendimiento, y nota esencial y característica requerida para la procedencia de tal causa de despido, es la voluntad e intención de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un ritmo lento, comparado con el que ha de entenderse como normal, o sea el que habitualmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador, el que en correspondencia a la obligación del empresario de remunerar su actividad profesional, debe prestar ésta en cantidad o a nivel de rendimiento normal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1987 ). Sin embargo, se presume la voluntariedad de la conducta en cuanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1983 ), porque a los trabajadores ha de imputarse, como deudores de las prestaciones convenidas, el incumplimiento, en tanto no conste alguna causa impediente ajena a ellos, ya provenga de un tercero, de la otra parte contratante, del caso fortuito o de la fuerza mayor, pues es doctrina común la voluntariedad del incumplimiento por el deudor y su responsabilidad, sin que el acreedor -en este supuesto la empresa- tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el deudor quien habrá de probar que si dejó incumplido el contrato no fue por causa suya ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1986 ). No se ha acreditado la existencia de causa legítima que justifique el bajo rendimiento, habiendo además recibido formación específica por parte de la empresa, firmando el reconocimiento de que sabía cómo funcionaban diversas aplicaciones y con un refuerzo de un plan de seguimiento.

. En relación con la continuidad.

Ha sido medido el rendimiento durante cinco meses (ratios de enero a mayo de 2018), lo que indica prolongación en el tiempo, no tratándose de disminuciones puntuales o de corta duración.

. En relación a los términos de comparación.

Si bien no se ha acreditado la existencia de un pacto de rendimiento, puesto que como bien se indica en el recuso, la trabajadora no pactó el cumplimiento de los objetivos de la campaña de Mapfre Hogar con su empresa, sino que le fueron comunicados por la misma, siempre cabe la comparación con el denominado 'rendimiento normal' por lo que debe establecerse un término comparativo para comprobar la existencia o no de la referida disminución; según la jurisprudencia los referidos parámetros pueden ser objetivos (rendimiento conseguido por trabajadores que realicen la misma actividad, rendimiento de un trabajador medio de la profesión ...) o subjetivos (rendimiento anterior del propio trabajador) como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 23.02.1990 .

Aquí esta disminución se ha efectuado comparando la actividad profesional llevada a cabo por compañeros de la actora destinados a la misma campaña que ésta durante los cinco primeros meses del año 2018, por lo que se cumple el criterio de la homogeneidad y además se acredita que se trata de objetivos alcanzables por un trabajador medio o al menos que no existe una diferencia tan importante porcentualmente entre el rendimiento previsto y el alcanzado como en el supuesto de la reclamante.

Lo anteriormente expuesto, permite concluir que la actora no alcanzó el rendimiento medio de sus compañeros de trabajo en iguales periodos de comparación y en la misma actividad, y por tanto, debe mantenerse que la recurrente ha cometido los incumplimientos que se le imputan, sin que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones denunciadas en este motivo de recurso que debe ser desestimado.



TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 304/2019, formalizado por el LETRADO D. SANTIAGO CAVA DIAQUE en nombre y representación de Dña. Gracia , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 806/2018, seguidos a instancia de Dña. Gracia frente a UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA, en reclamación por Despido. Confirmamos la misma.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0304-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000030419 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.