Sentencia SOCIAL Nº 5930/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4679/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003729

CR

Recurso de Suplicación: 4679/2019

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 9 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5930/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 7 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 638/2017 y siendo recurrido/a CELLERS DOMENYS, S.C.C.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Emilio Garcia Ollés.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, debo declarar y declaro procedente el despido de don Jose Pablo absolviendo a la empresa CELLERS DOMENYS SCCL de los pedimentos contra ella formulados.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-El señor Jose Pablo ha sido trabajador de la empresa 'Cellers Domenys, SCCL' desde el día 15-07-2002, debido a la absorción de la empresa Agrícola de Pira, SCCL.

El señor Jose Pablo ha prestado sus servicios en calidad de Encargado, percibiendo un salario bruto mensual de 2.910,78 euros.

( hecho no controvertido)

SEGUNDO.-La empresa demandada es un Celler con centro en la Conca del Barberà y el Baix Penedés, con centro en Sant Jaume del Domenys. La empresa posee centros de trabajo en Pira, Rocafort i Blancafort.

El actor era el responsable del Centro de Pira. Como tal, tenía obligación de acudir a cualquier centro cuando era requerido para realizar el embotellamiento del vino producido por los diferentes productores.

El señor Jose Pablo es propietario junto a su socio del negocio Celler del molí dels Capellans. La empresa era conocedora de este hecho.

(hecho no controvertido)

TERCERO.-En fecha 1 de abril de 2017 la empresa hizo una reunión y comunicó a todos los trabajadores, entre ellos al actor, que quedaba prohibido hacer uso de internet y del correo electrónico para uso personal en horario de trabajo.

Asimismo, la empresa advirtió a todos los trabajadores del derecho de la empresa a revisar, monitorizar y comprobar de forma aleatoria y sin aviso previo el acceso de los usuarios.

( folios 123 a 126 y 127 a 164 de las actuaciones)

CUARTO.-En junio de 2017 la empresa demandada se pone en contacto con la empresa que lleva el mantenimiento de los sistemas informáticos y solicita que elabore un informe de auditoría del ordenador atribuido al actor analizando cinco

días aleatorios de 30 de mayo a 29 de junio de 2018.

( doc nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada)

QUINTO.-En fecha 17-07-17 le fue entregada al trabajador una carta en la que se comunicaba la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, la cual se da

por reproducida a efectos de su incorporación en el presente relato fáctico.

En la carta de despido se imputan al trabajador los hechos siguientes: " Val a dir que fent unes primeres indagacions al sistema informàtic es van detectar posibles connexions a la xarxa degut també a un tema de seguretat informática que es va produir a la central, es va procedir, dins del propi procés de millora organitzativa endegat, a entregar a tots els treballador un document que regulava lŽus i utilització de les eines informàtiques, remarcant el carácter dŽobligar i exclusiu us per a tasques professionals i tota la política de lŽempresa en aquest sentit. Document que porta data de 1-04-17, que consta entregat i signat per vosté, si bé és cert que es va entregar als treballador de la Conca uns 10-15 díes després dŽaquesta data.

No obstant rebre aquesta comunicació, explícita i detallada sobre la utilització de les eines informàtiques a lŽempresa, vosté va seguir fent-ne un mal ús com a continuació sŽexplicarà.

Degut a aquests indicis i situaciones no prou clares i molt preocupants, sŽha portat a terme un procés de control de la seva activitat del qual ha quedat acreditat que vostè

invertia part del seu temps en tasques relacionades amb la seva activitat particular i també una part del seu temps en recerques i tasques informàtiques que res tenien a veure amb lŽactivitat per la qual aquesta cooperativa lŽha contractat.

Detallem a continuación i a títol dŽexemple algunes dŽaquestes actuacions.

Ha invertit hores de treball en realitzar consultes i treballs particulars a internet amb els mitjans informàtics subministrats per lŽempresa, a títol dŽexemple i de més

proper a més llunyà en el temps:

- Dimecres dia 28-06-17, en horari laborables de les 11:38 h a les 12:42 hores, a les següents pàgines, que no tenen cap relació amb la seva feina ni activitat per compte dŽaquesta empresa (---)

- Dilluns 26-06-17 en horari laborable de les 11:31 h a les 13:28 hores.

- Dilluns 19-06-17 en horari laborable de les 7:00 h a les 7:23 hores i de les 10:03 hores a les 10:19 hores i de les 10:39 h a les 10:42 hores.

- Dimarts 30-05-17, en horari laboranle de les 11:43 hores a les 13:24 hores.

- Consultes i treballs per espai de més dŽ1 hora en la primera semana de maig del 2017.

- Consultes i treballs per espai de més de 8,5 hores en els 12 díes que van fer laborables el mes dŽabril de 2017.

(...)

Per altra banda, i dins dŽaquesta tasca de control, se li realitza un control presencial puntual, del qual també es constaten comportaments irregulars dins el seu horari de treball, de desviació dŽactivitat cap a la seva empresa / negoci Celler del Molí dels Capellans.

El dilluns dia 5-6-17 entre les 10:00 h i les 10:30 hores es desplaça al Viver de Celleristes a Barberà on tenia lŽactivitat productiva el seu celler particular.

El dimecres dia 28-06-17 marxa de Pira a les 7:35 hores novament al Viver de Celleristes de Barberà i no torna a Pira fins a les 8:30 hores.(...)"

La carta de despido califica los hechos como una transgresión de la buena fe contractual, tipificada en el artículo 59.1 del Convenio de Cooperatives del Camp de

Tarragona como falta muy grave y en el artículo 52.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, y por este mismo precepto y por el artículo 60.3 del Convenio aplicable, imponen al trabajador la sanción más grave de despido.

( folios nº 10 a 13 de las actuaciones)

SEXTO.-El Convenio Colectivo aplicable es el Convenio colectivo de las Cooperativas del Camp, de la provincia de Tarragona, para los años 2013, 2014 y 2015, publicado en el BOPT en fecha 20 de mayo de 2014, núm. 115.

SÉPTIMO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representatividad laboral alguno.

OCTAVO.-Se interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente en fecha 10.08.17, teniendo lugar del día 4-12-2017, con el resultado de sin avenencia.

( folio nº 14 de las actuaciones) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La discrepancia con el contenido de determinados hechos probados o con la valoración de ciertos medios de prueba no constituye incongruencia o falta de motivación ni tampoco es determinante de indefensión de la parte, la cual siempre puede instar a través del recurso de suplicación la revisión fáctica; de suerte que ha de proceder desestimar los dos primeros del motivos del recurso, amparados uno y otro en el párrafo a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, y en los que se sostiene la existencia de estos defectos, con cita de preceptos varios procesales en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y sentencias judiciales, respecto, el primero, con el contenido de los puntos de hecho primero, tercero y cuarto, y el segundo, con la valoración de la prueba documental anticipada, los interrogatorios del propio recurrente y de varios de los testigos y de la documental de las partes, y señalando en este último una insuficiencia de hechos la cual no es más que una valoración particular de las pruebas.

SEGUNDO.-La declaración de un testigo no es un medio hábil para la revisión fáctica, mientras que la no aportación de determinada documental ha de valorarse por el juzgador de instancia, conforme todo ello con los artículos 193 párrafo b), 196.3 y 94.2 de la Ley reguladora, por lo que se rechaza la adición propuesta al hecho probado primero a la vista de aquello; a su vez, es innecesario añadir al hecho probado tercero el dato sobre la entrega de la comunicación referente al compromiso de confidencialidad y las normas de utilización del sistema informático, que fue efectiva unos diez o quince días después, al figurar relatado en la carta de despido; en lo que se refiere al cuarto, su modificación se propone a partir de los folios 168 a 330, y ello impone un estudio y recensión de una documentación amplísima, incompatible con la revisión de los hechos; asimismo, se deniega la introducción de uno más, el noveno, a partir de declaraciones de testigos, las cuales, se insiste, no son medios apropiados a este fin; en los folios 420 a 428 obra una carta de un despacho de abogados a la empresa demandada, de ahí que no sea un documento a efectos procesales, categoría reservada a las declaraciones de voluntad o manifestaciones de la parte contraria de autenticidad reconocida o comprobada, sino uno de los más amplios elementos de convicción, a valorar en la instancia, y es por eso que no cabe la adición propuesta del hecho décimo, el cual tampoco es trascendente para el signo del fallo; y, en fin, la inclusión de otro más se funda en la reproducción de imágenes de pantalla de ordenador, que no documentos a este objeto, y sin que tenga trascendencia por referirse a supuesta investigación del correo electrónico, cuando en la carta de despido no se alega infracción en relación con el mismo; por todo lo cual se desestimarán los motivos tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo del recurso, amparados todos ellos en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley reguladora.

TERCERO.-Comunicado en reunión a los trabajadores, entre ellos el recurrente, que quedaba prohibido el uso de internet y del correo electrónico en horario de trabajo y advertidos de que la empresa se reservaba el derecho a la monitorización y comprobación aleatoria, la auditoría realizada sobre su terminal portátil, limitada en la carta de despido al periodo posterior a aquella comunicación, no constituye prueba ilegal ni vulneración del derecho de la intimidad del trabajador, de acuerdo con la jurisprudencia sobre el control empresarial del Tribunal Constitucional declarada en, entre otras, las sentencias 96/2012, 14/2003 y 89/2006, sobre el juicio de proporcionalidad en sus tres vertientes, esto es, idoneidad, necesidad y ponderación, reproducida en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018 después de interpretar la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017, caso Barbulesco, por cuanto que es adecuada y necesaria para comprobar el uso indebido del ordenador, sin que se conozca otra alternativa que sea eficaz, y sin producir tampoco perjuicios importantes en comparación con el fin perseguido, sobre todo si se tiene en cuenta que en la carta de despido no aparecen elementos del correo electrónico sino sólo de la visualización y, se dice, trabajos, en relación con páginas web; en consecuencia, se desestimará el motivo noveno del recurso, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción del artículo 18 de la Constitución Española, en el sentido de vulneración del derecho a la intimidad personal y de las comunicaciones, así como del artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 18 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre y 90.2 de la Ley de esta jurisdicción, y en el que, al final, también se invoca la nulidad del informe de detectives por investigarle en un día no laborable, cuestión que es intrascendente al no pasar a la carta de despido.

CUARTO.-Acreditada la prohibición empresarial del uso de internet en horario laboral y la advertencia de controles, según se ha dicho, y, como se expresa en el fundamento de derecho séptimo, con valor de hecho probado, 'haber entrado en páginas web ajenas al trabajo del actor, a su página de Facebook y a su correo personal en las siguientes fechas: 30-05-17, 19-06-17, 26-06-17 y 28-06-17' y 'haber abandonado su puesto de trabajo en fechas 05-06-18 y 28-06-17 para atender su negocio', y alegado en la carta de despido en relación con estos hechos, que el 30 de mayo 'en horari laborable de les 11:43 a les 13:24 h, reatlizació de consultes i treballs per espai de 0:58:32' a páginas sin relación con su actividad, y que efectuó esto mismo el 19, el 26 y el 28 de junio, durante, respectivamente, 53, 58 y 66 minutos respectivamente, a lo que se ha de precisar que no se refieren al correo electrónico sino a la consulta en internet, y que sus desplazamientos los días 5 y 28 de junio se produjeron entre las 10 y las 10:30 y entre las 7:35 y las 8:30 horas, en estas circunstancias, pues, si bien se producen unos incumplimientos contractuales, estos no presentan la suficiente gravedad para constituir justa causa de despido, ni como transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, ni como repetidas e injustificadas faltas de asistencia o puntualidad, previstas en los párrafos a) y d) del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con el criterio gradualista que busca la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, como así tiene dicho el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, entre otras las de 24 de febrero y 6 de abril de 1990 y de 10 de diciembre de 1991, entre otras, y sin demostrarse que estas consultas se hicieran para la actividad que desarrollaba en su negocio propio ni que el trabajador desatendiera sus ocupaciones en la empresa, en ausencia de concreción de estos supuestos trabajos y sobre todo de un aviso particular, así como que una página de internet puede estar abierta pero minimizada, es decir, en el tiempo que se indicada no necesariamente estaba el trabajador visualizándola y dejando sus tareas, y, en la otra imputación, que las salidas fueron únicamente en dos días y de menos de una hora cada una de ellas, ante todo ello, pues, la sanción de despido es desproporcionada, por ser mucho más adecuado acudir a otra de menos gravedad; de suerte que se estimará el motivo décimo en el particular sobre este punto, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora y alegando que no se habían acreditado los hechos imputados, lo que en parte es cierto, y la gradualidad exigible.

QUINTO.-Ciertamente en la carta de despido se incluyen periodos comprendidos desde el mes de abril de 2017, y el despido fue el 17 de julio, pero en la sentencia el primer incumplimiento que se entiende acreditado es del 30 de mayo, el cual está dentro de los 60 días previos, por lo que hay que desestimar el motivo undécimo del recurso, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193, y por infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley de esta jurisdicción, y de acuerdo con lo expresado, se estimará parcialmente el recurso de suplicación, revocándose la sentencia en la que se declara procedente el despido y se desestima la demanda, y en su lugar se estimará ésta, declarándolo improcedente, con sus efectos contemplados en los artículos 56.1, 2 y 3 del Estatuto y 110.1 y 3 de aquélla, calculándose la indemnización en función del salario que se declara de 2.910,78 euros, que no ha sido modificado, y del periodo de prestación de servicios desde el 15 de julio de 2002 al 17 de julio de 2017.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Jose Pablo contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona en los autos 638/2017, revocándola, y en su lugar estimamos la demanda promovida por el susodicho recurrente y declaramos el despido improcedente, y condenamos al empresario Cellers Domenys, SCCL, según su elección, a readmitirle o indemnizarle con la cantidad de 58.638,66 euros, más en todo caso el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a aquélla y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de estos salarios de tramitación; la opción empresarial deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de esta Sala, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, y se entenderá a favor de la readmisión de no efectuarse. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.