Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 44 - 4 - 2015 - 8023677
EBO
Recurso de Suplicación: 3709/2021
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA
En Barcelona a 17 de noviembre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5931/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 22 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 508/2015 y siendo recurrido FOGASA y Pio con citación del Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:
'QueESTIMO EN PARTEla demanda formulada por D. Pio frente al INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, con citación del Ministerio Fiscal y del FOGASA, sobre despido, y:
PRIMERO.- DECLAROla existencia de vulneración de derechos fundamentales en la conducta del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT consistente en extinguir el contrato del demandante.
SEGUNDO.- DECLAROla nulidad del despido articulado respecto del actor con efectos de 30/04/2015.
TERCERO.- CONDENOal INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT a readmitir al demandante en el mismo puesto de trabajo que ocupaba con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, ello a tenor del salario diario de 84,91 euros, con descuento de lo que hubiera percibido si desde entonces hubiera encontrado nueva ocupación, o de las prestaciones de seguridad social que hubiera podido percibir, y sin perjuicio de la regularización posterior legalmente prevista para el caso de haber percibido prestaciones por desempleo.
CUARTO.- CONDENOal INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT a abonar al demandante la suma de 25.001 eurosen concepto de indemnización por daños morales.
QUINTO.- ABSUELVOal FOGASA de las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de las responsabilidades legales que le son propias.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
1º.-El actor ha venido prestando sus servicios para el demandado con antigüedad de 01/12/1989 y un salario bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 2.528,63 euros. (no controvertido)
2º.-Por sentencia del Juzgado Social nº 15 de Barcelona de 03/03/2004 el demandante fue declarado personal laboral indefinido del instituto demandado. (hecho probado segundo de la sentencia del JS21)
3º.-El 4/12/2013 se dispuso la publicación de las bases generales que regularían la movilidad voluntaria del personal estatutario del ICS, que habían previamente sido acordadas en la mesa sectorial de negociación de sanidad. (documental ICS)
4º.-El día 5/12/2013 el Juzgado Social nº 21 de Barcelona dictó sentencia en proceso de despido, cuyo íntegro contenido se da por reproducido. La sentencia declaró improcedente el despido articulado respecto del actor con efectos de 15/03/2012. (sentencia)
5º.-El gerente del ICS dictó resolución el día 04/02/2014 por la que, en cumplimiento provisional de la sentencia de instancia antes aludida, acordaba la readmisión del actor con adscripción funcional a la plaza de 'diplomat sanitari d'infermeria a l'equip d'atenció primària 3E' hasta la cobertura reglamentaria de la plaza, por ser esa una de plazas vacantes en el ICS. (documental ICS)
6º.-La sentencia aludida en el hecho probado 4º fue confirmada en grado de suplicación por la del TSJCataluña de 16/09/2014. (sentencia)
7º.-El 24/10/2014 se dictó resolución por el ICS, cuyo íntegro contenido se da por reproducido, convocando concurso de traslado para la provisión de las plazas básicas de, entre otras, la categoría de diplomado sanitario en enfermería. En esa categoría se ofertaban 1116 plazas de las que 341 eran en la gerencia territorial de Barcelona y concretamente 40 en el SAP Esquerre en que el actor prestaba sus servicios como enfermero ocupando una plaza de personal estatutario. (documental ICS) El actor no se presentó a esa convocatoria. (documental ICS)
8º.-El 09/02/2015 la mesa electoral del proceso electoral del personal laboral de atención primaria de la Gerència Territorial de Barcelona Ciutat del ICS acordó, entre otras cosas, fijar un calendario electoral de acuerdo con el cual el 15/04/2015 se procedería a la votación correspondiente. El actor formaba parte de la única candidatura que se proclamó, resultando elegido. No consta que se llegase a constituir ningún órgano de representación como consecuencia de ese proceso electoral. (documental actor)
9º.-El 07/04/2015 se dictó resolución adjudicando las plazas ofertadas en la convocatoria señalada en el hecho probado anterior, siendo adjudicadas las 40 correspondientes al SAP Esquerre. (documental ICS)
10º.-El día 15/04/2015 el actor presentó escrito ante el ICS, cuyo íntegro contenido se da por reproducido, manifestando que la plaza que se le había adjudicado provisionalmente era de personal estatutario y no se ajustaba a la que ocupaba antes del despido declarado improcedente, que la plaza que había salido a concurso era de personal estatutario y no de personal laboral, que el día 15 de abril resultaría elegido delegado del comité empresa del personal laboral del ICS de Atenció Primària de Barcelona y que existían otras plazas que podía ocupar, solicitando ser reubicado en una plaza laboral de instituciones no sanitarias del ICS de igual características a las que tenía antes de la excedencia. (documental ICS)
11º.-Por resolución de 29/04/2015 el ICS acordó la extinción de la relación laboral indefinida no fija que mantenía con el actor con motivo de la cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba, ello con efectos del 30/04/2015. (documental ICS) Formulada reclamación previa, fue desestimada. (documental ambas partes)
12º.-El 01/05/2015 la persona adjudicataria según el proceso antes aludido tomó posesión de la plaza que hasta el día anterior ocupaba el actor en el EAP 3E Sants Carreras Candi del SAP Esquerra de Barcelona. (documental ICS)
13º.-Promovido por el actor incidente de readmisión irregular, el citado Juzgado Social nº 21 de Barcelona dictó auto el 18/06/2018 declarando 'regular i conforme a dret la readmissió del demandant en compliment de la sentencia'. Formulado recurso de suplicación el TSJCataluña lo desestimó por sentencia de 3/07/2019, cuyo contenido se da por reproducido y en la que se concluye que en cuanto a la alegación del actor de que había sido reincorporado a un puesto de trabajo diferente al que ocupaba con anterioridad su derecho estaba prescrito por cuanto la readmisión databa de 10.02.2014 y el actor no había promovido el incidente hasta el 19.05.2015, transcurrido por ello con exceso el plazo de 20 días legalmente previsto. (sentencia)
14º.-Entre el 30/01/2015 y el 30/04/2015 causaron baja en el ICS, además del actor, tres personas con contrato indefinido no fijo, todos por cobertura de la plaza, y entre el 30/04/2015 y el 30/07/2015 lo hicieron cuatro, de los que tres lo fueron por jubilación y uno por incapacidad permanente. (documental ICS)
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada I.C.S., que formalizó dentro de plazo, y dado el correspondiente traslado impugnó el actor D. Pio, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-En respuesta a la pretensión (de tutela) asociada a la reclamación que se deduce por 'despido nulo y subsidiariamente improcedente', y tras remitirse al itercontractual seguido por el trabajador reclamante, advierte el Magistrado de instancia que, '(...) En situaciones como la de autos en que la extinción obedece a la adjudicación de la plazaa otra persona,resulta imposible pretender que la conducta vulneradorase ubique temporalmente en la fecha de la extinciónporque la misma no es sino resultado de un proceso reglado'; situando, por ello, el examen de la misma 'en laconvocatoria del concurso de trasladosde la que aquélla trae inevitable causa'. Convocatoria que vincula al indiciario 'ilícito' que examina (al considerarla temporalmenterelacionada con una 'reclamación judicial previa y en curso'); y que (según sostiene) no ha sido debidamente neutralizado por el empleador (en los términos que recoge en su segundo fundamento jurídico, por remisión a lo resuelto en los pronunciamientos que cita del Alto Tribunal de 2 de julio de 2015 y 14 de noviembre de 2019).
SEGUNDO.-Recurre éste (Institut Català de la Salut) la nulidad del despido impugnado (con los efectos económico-laborales que refiere la parte dispositiva de la sentencia, incluida la 'indemnización por daños y perjuicios' reseñada en su tercer fundamento jurídico por importe de 25.001 euros -ex art. 40.1.c de la LISOS-) a través de un motivo de revisión fáctica, dirigido a la adición de un primer apartado a su hecho tercero (no segundo) para hacer constar como ' El 5/11/2013 se celebró la sesión de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidadsiendo el punto segundo del orden del día la propuesta de Pacto de movilidad voluntaria (concurso de traslados)...'; que incorporó 'al Acta de la Sesión el documento de garantías y compromisos de la Dirección de Recursos Humanos...(que) establece en (su) punto 1, en relación al cese de interinos derivado del concurso de traslados, los criterios que se podrán tener en cuenta ... siempre de carácter objetivo' (propuesta que se hace congruentemente extensiva a la remisión que la 'publicación de las bases' a que alude elfactumjudicial objeto de censura efectúa a lo previamente acordado en dicha 'mesa sectorial'). Propuesta que debe acogerse en su integridad, atendida la literosuficiencia que ofrece el documento pacíficamente incorporado a los folios 216 a 228 de las actuaciones; al que implícitamente se remite el propio Juzgador cuando alude a 'la mesa sectorial de negociación de sanidad' con lo que se viene a ofrecer una mayor precisión al contenido del hecho objeto de censura.
Hace extensiva la parte su pretensión revisora a la inclusión de dos nuevos ordinales. Así, y según el redactado que se reclama para el 9º bis ' Las plazas adjudicadas fueron las que ocupaban los interinos que obtuvieron menor puntuación,resultado de aplicar los criterios objetivos establecidos según consta en la certificación de fecha 7 de marzo de 2016 del Director de Recursos Humanos de Barcelona...los cuales fueron cesados, constando sus nombres y puntuación en el listadoque se acompaña junto con la certificación mencionada' (documento 4). Y según el referido al hecho 15º 'Desde el 1 de julio de 2016 y hasta la actualidad el demandante presta sus servicios para el ICS como diplomado sanitariode enfermería en virtud de un interinaje por vacante' (documento 8).
La favorable acogida de ambas propuestas viene (analógicamente) determinada por las razones ya enunciadas; a las que cabría añadir (respecto a la también sugerida irrelevancia de su contenido ('tampoco se puede apreciar la trascendencia...') que la misma 'deberá vincularse no tanto a lo razonado por el Juzgador en su sentencia al argumentar la tesis que fundamenta su pronunciamiento (y menos aún al criterio de parte favorable a sus intereses) como a lo aducido por el propio recurrente en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo. De tal manera que sólo para el caso de que la propuesta se manifieste como absolutamente desconectada del debate planteado podrá ésta rechazarse sin perjudicar el derecho de defensa del recurrente. En todos los demás, en los que (sin perjuicio de la respuesta que haya de merecer el pertinente motivo jurídico) no sea posible anticipar una conclusión que sólo habrá de producirse en contestación al mismo, la posible duda sobre su relevancia deberá resolverse en favor de quien recurre al no poder seguirse una interpretación extensiva de una norma que se limita a tasar los medios de prueba hábiles a efectos de revisión ( art. 193b LRJS) y la forma de producirse ésta (196.3) sin introducir un dato que (como el de la relevancia de la misma) debe ser, por ello, flexiblemente interpretado' ( SS de la Sala de 28 de junio de 2016, 30 de octubre de 2017, 1 de marzo de 2018 , 27 de mayo de 2020 y 4 de enero y 4 de junio de 2021).
TERCERO.-Como corolario de lo argumentado en su fundamento de derecho segundo ('Calificación de la extinción' litigiosa) reitera el Juzgadora quo(por remisión a las sentencias ya identificadas del Alto Tribunal de 2 de julio de 2015 y 14 de noviembre de 2019) que, aun siendo evidente 'que la plaza se ocupa tras un proceso reglado..., eso puede ser solo una cobertura para una extinción contraria a la garantía de indemnidady, por ello, el demandado debía desarrollar una actividad alegatoria y probatoria específicamente destinada a explicar y justificar por qué justamente se le asignó esa plaza y por qué justamente esa plaza salió a concurso'; prueba que (según alega) no ha sido satisfecha de forma suficiente por quien únicamente 'se intenta amparar en los hechos (la plaza se le asignó, la plaza salió a concurso)'.
Frente a lo así resuelto opone el ICS un motivo jurídico de censura (segundo de los formalizados) en el que denuncia una incorrecta aplicación del artículo 49.1.b del Estatuto de los Trabajadores y su jurisprudencial hermenéutica.
En concordancia con lo judicialmente manifestado en el sentido de que 'l a readmisión del Sr. Pio a la plaça estatutaria de diplomat sanitari d'infermería va ser ajustada a dretdeclarat aixi per sentencia judicial ferma...de manera que no es pot discutir ja més sobre les circumstàncies' de la misma 'ni la plaça a la que se'l va adscriure', se advierte por el Instituto recurrente que la opción de readmisión (acordada por su Director de RRHH de 4 de febrero de 2014)se materializa con su adscripción funcional 'a la plaça de categoría diplomat sanitari d'enfermeria codi número NUM000...fins a (su) cobertura reglamentaria'; habiéndose dictado, al efecto, la interlocutoria (firme al ser confirmada por la Sala) del JS 21 de Barcelona de 18 de junio de 2018 en la que 'es declara que la readmisión es va efectuar de manera regular i conforme a dret' (sin que el demandante hubiere impugnado 'el lloc on havia estat incorporat, únicament la retribució abonada, circumstància que es va resoldre mitjançant auto de 10/12/2014).
Sólo 'un cop finalitzat en concurso de trasllat (avanza la recurrente en la pertinencia y fundamentación de su motivo - art. 196.2 LRJS-)...quan ja portava 1 any i 3 mesos en el nou lloc de treball (es) quan va instar el segon incident d'execució de la sentencia, impugnant per primer cop el lloc on havia estat incorporat'.
La significada circunstancia cronológico-procesal de que la sentencia decida el 22 de octubre de 2020 una extinción contractual (de 29 de abril de 2015 -hp 11º-) determina (para su segundo fundamento jurídico) que 'sigui d'aplicació al cas la nova doctrina del TS, de manera que aquella extinció de personal indefinit no fix que, en el momento dels fets no constituïa acomiadamentperquè la plaça s'havia cobert pels procesos reglamentaris (en armonía con lo acordado en la resolución de 4 de febrero de 2014)... arrel de canvis jurisprudencials nomès es pot extinguir el contracte del personal indefinit no fix en dos casos...quan estiguin ocupant una plaça de personal laboral...i que sigui aquella plaça laboral la que es cobreixi o que quan s'amortizi la plaça acudint a la via del art. 52 ET'. Lo que lleva al Magistrado de instancia (y siendo así que el caso de litis no respondería a tales circunstancias) a considerar que 'la cobertura reglamentaria de la plaça constitueix un supòsit d'acomiadament' en razón a unas sentencias del Tribunal Supremo que la recurrente considera, sin embargo, inaplicable al supuesto de autos, pues mientras en el analizado por el Alto Tribunal '(...) no es va considerar ajustat a dret el cessament en haver-se considerat indeguda la plaça a la que estaven adscrits i per qué tampoc s'havia produït el procès de consolidació d'ocupació a que tenien dret per haver-se pactat en el Conveni Col.lectiu...en el cas (del Sr. Pio)...va ser adscrit a una plaça d'estatutari sense cap oposición per part seva i sense cap altre opció per par de l'ICS que no disposa ni de la categoría d'ATS Visitador (extinguida) ni de places laborals per a Diplomats sanitaris d'Infermeria que era la categoría equivalent'; advirtiéndose (en cualquier caso y como argumento de refuerzo) que 'la figura del personal laboral indefinit per sentencia és de construcción jurisprudencial' (equiparada a la de interino por vacante), no pudiendo aplicarse 'amb efectes retroactius la nova doctrina del Tribunal Supremo', pues no se está 'interpretant una norma ...la norma era la jurisprudencia que després es va a canviar per un altre...canvi normatiu..., de manera que s'hauria d'aplicar la que existía al momento dels fets'. Y siendo ello así (se concluye)'quan es va produir, la extinció per cobertura reglamentaria de la plaça era una extinció correcta i no pas un acomiadament que generés indemnizatció'.
CUARTO.-Tras defender (en los términos que se dejan expuestos) la procedencia de una extinción de la que el Juzgador a quoparece, en cualquier caso, disentir (cuando en el último párrafo de su segundo fundamento, y tras analizar su nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad, manifiesta que la misma 'hace innecesario examinar los restantes motivos de nulidad alegados y mas aún los de la obligadaimprocedencia'), combate el ICS aquella censurada calificación a través del segundo motivo de su recurso (procesalmente asociado a lo que argumenta en el precedente) al haber éste 'acreditat i explicat perquè la plaça on estaba adscrit era correcte i per qué...es va veure afectada pel concurs...perqué TOTES les places ocupades per personal temporal estaven afectades pel concurs...'.
Vincula la parte 'L'acreditació de la no infracció de la garantía d'indemnitat' (Motivo segundo II) a la secuencia cronológico-objetivade aquellos presupuestos fácticos más directamente concernidos por su conclusión (cuales son la publicación en diciembre de 2013 de las resoluciones relativas al concurso de traslado del ICS y del Pacto de la Mesa Sectorial de Negociación del día 3 de dicho mes sobre la movilidad del personal del ICS, al que sigue la publicación tanto de la resolución de 'les bases generals que regulen la mobilitat voluntària del personal estatutari' del ICS, con la finalidad de 'proveir les places bàsiques vacants de les categories que constin en cada convocatoria de mobilitat voluntaria; como de la dictada -el 3 de noviembre de 2014- 'per la qual es convoca el concurs de trasllat per la provisió de places bàsiques de diferents categories les que es trova la del demandant...' y la resolución de 7 d'abril de 2015 'd'adjudicació de places vacants de la categoría profesional de diplomat/ada sanitari(ària d'infermeria pel sistema de concurs de trasllat...); secuencia que lleva al Institut recurrente a concluir que '(...) si no hagués hagut el concurs de trallatque el va afectar (como a tot el personal que tenia plaça fixa), no hagués plantejat mai cap oposición a la plaça en la que se 'l va readmetre, ni s'hagués cessat per alguna altre causa, ja que de seguida que s'ha pogut, l'ICS l'ha tornat a nomenar per treballar a l'equip d'atenció primària on está ara (...)El concurs de trasllat per a gairabé totes les categories professionals i que va afectar a més de 2.000 persones no es va portar a terme per perjudicar a l'actor...' ni 'té res a veure amb la seva readmissió en execució provisional d'una sentencia (...) Per tanno es vulnera la garantía d'indemnitat (pues) la sentencia va ser executada correctament (pues) el lloc de treball que ocupava va resultar afectat amb posterioritat pel concurs de tresllat, com absolutament tots els llocs de la seva categoríaque estiguessin vacants i l'adjudicació definitiva de la mateixa es va fer aplicant els mateixos criteris que en totes les altres'; y '(...) per que fa a la representació dels treballadors...justament va ser el dia de les eleccions sindicals quan (el demandante) s'adreça per escrit a la dirección (de RRHH) per oposar-se per primera vegada a la resolución de readmissió...aunque ja feia mesos que s'havia publicat el concurs de tresllat..(lo que) fa pensar que potser...va iniciar el tema electoral per protegir-se davant aquest trasllat'.
Y siendo ello así -se concluye- '(...) no estem davant d'un acomiadament nul, tampoc improcedent (pues) no s'ha produït cap vulneració de dret fonamental'; sino ante 'l'extinció del contracte per cobertura reglamentària de la plaça segons la jurisprudencia aplicable tant abans com ara...'.
QUINTO.-Con explícita remisión a los pronunciamientos que cita del Tribunal Constitucional (Sentencia de 10 de septiembre de 2015; entre otras coincidentes) recuerda la del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2019 que 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos'; lo que, 'En el campo de las relaciones laborales ..., se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ... de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido ...debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo...'.
Avanza el Alto Tribunal en su razonamiento, argumentando sobre 'los márgenes y límites' de la función jurisdiccional en el control de la vulneración de aquel fundamental derecho, destacando (en primer término) 'que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE...'; y lo hace desde una doble perspectiva consistente 'en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental , principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante (que) no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido' (ex STC de 23 de junio de 2014).
En singular desarrollo de este general principio sintetiza el Alto Tribunal los términos en que se ha de producir el examen del ' panorama indiciario'aportado de contrario, advirtiendo que no lo neutraliza 'la genérica invocación de facultades legales o convencionales ' como tampoco'es suficiente ... una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado'; pues 'lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador de que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido... una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria '. Cronológica relación entre el hecho de la extinción (o, como es el caso, a la conducta empresarial a la que se asocia aquella vulneración) y la causa que la motiva que permite deslindar los supuestos en que ésta aparece (formalmente) asociada al vínculo contractual afecto a la misma (o a laregularidadde su decisión) de aquellos otros en que la causa de la extinción (o de aquel proceder) viene determinado por motivaciones ajenas a su propia naturaleza; lo que lleva a la sentencia de la Sala de 17 de diciembre de 2019 (por remisión a las SSTS de 15 de octubre de 2010 y 15 de febrero de 2015) a distinguir(en respuesta a si su extinción se produce o no como represalia del empleador) la extinción del contrato temporal (por cumplirse el término fijado en el mismo) de su no renovación (reactiva a la previa reclamación del trabajador en defensa de sus derechos).
SEXTO.-Con referencia a lo resuelto en las de 10 de enero de 2008, 20 de septiembre de 2012 y 24 de julio de 2017 reitera la sentencia de este Tribunal Superior de 15 de enero de 2020 (a la que sigue la de 19 de abril de 2021) que ' si la causa de finalización del contrato o de la no renovación fue la de tener interpuesto un procedimiento por despido contra la empresa,con independencia de que los órganos jurisdiccionales estimen o no la pretensión deducida, es evidente que dicho actuar empresarial es constitutivo de una represalia hacia quien hace uso del derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales y deducir el proceso al que considera tiene derecho...'. Advirtiendo, por su parte, la STS de 19 de mayo de 2020, que 'si bien el actor fue cesado después de haber puesto en marcha una reclamación para ser considerado indefinido, lo cierto es que la conducta de la empresa no fue otra distinta que la que era perfectamente previsible con independencia de aquella reclamación...el contrato del demandante tenía establecida fecha de finalización y a tal fecha se acogió la decisión empresarial extintiva, sin anteponer su decisión en virtud de la citada reclamación ...'; criterio (contrario a la nulidad postulada) que reproduce el posterior pronunciamiento de 16 de junio de 2020 cuando (por remisión a lo decidido en la misma) refuerza aquel juicio de previsibilidad, destacando que la empleadora 'no podía conocer dicha reclamación al momento de suscribir el contrato, que se extinguió en la fecha convenida...'.
Invocando los pronunciamientos que cita (tanto del Alto Tribunal como del Constitucional que reseña) analiza la STS de 25 de enero de 2018 aquel principio de indemnidad en su respuesta a una cuestión que el Magistrado de instancia considera análoga a la litigiosa (pronunciamiento al que sigue el de 14 de noviembre de 2019), reiterando el consolidado criterio jurisprudencial respecto a dicha 'garantía' en el sentido de entender que, '(...) Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'; esto es 'la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria'.
Al examen de esta misma garantía dedica la sentencia de la Sala de 11 de mayo de 2021 el tercero de sus fundamentos al dar respuesta a la pretensión de nulidad del despido deducida por quien alegaba que 'la extinción de (su) contrato de interinidad' era 'una represalia frente a las múltiples reclamaciones que formuló durante el procedimiento de cobertura de la plaza y frente a la decisión final' de la misma; alcanzándose por parte del Tribunal una desfavorable conclusión al no constar que la decisión impugnada 'obedezca a represalia alguna'; como 'tampoco cabría apreciar indicios de vulneración de la garantía de indemnidad en el hecho de que la demandante no hubiera obtenido plaza en el concurso, pues la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo descarta cualquier irregularidad en el procedimiento de adjudicación de las plazas y en la adjudicación misma'.
Es también esta clase de irregularidad (asociada a 'la convocatoria del concurso de traslados de la que aquélla trae inevitable causa') a la que vincula el Magistrado de instancia su cuestionada decisión de considerar vulnerado aquel derecho fundamental; invocando, como fundamento jurídico de la misma, unos pronunciamientos del Alto Tribunal que el Institut recurrente considera inaplicable al caso que examinamos.
SEPTIMO.-Centra la primera de dichas sentencias (de 25 de enero de 2018) la 'cuestión litigiosa' en el 'cese de una empleada, indefinida no fija al servicio de la Xunta de Galicia..., como consecuencia de que la plaza ocupada se adjudica a quien posee la condición de funcionario'.
Partiendo de que 'la figura del personal indefinido no fijo...deriva de una construcción jurisprudencial' distingue el Alto Tribunal aquellos supuestos en que el cese se produce en plaza funcionarialde aquellos otros en que se produce en plaza laboral.
En aplicación de sus sentencias de 7 de julio de 2015 y 13 de diciembre de 2014 considera que, en el primero de dichos supuestos, 'el cese de la actora debe ser calificado como despido porque el hecho de que se hubiese amortizado una plaza de funcionario a la que indebidamente estaba adscrita la demandante, no permite apreciar la existencia de una causa lícita subsumible en el apartado b) del nº 1 del art. 49ET para extinguir el vínculo laboral... Y ello con independencia de la forma del cese pues...Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET]'.
En relación al segundo de los supuestos mencionados ('Cese de indefinido no fijo en plaza laboral') se remite a lo decidido en la de 28 de marzo de 2017 (que 'aborda el caso de una trabajadora de ente público, indefinida no fija' y 'convocado concurso oposición para cubrir la plaza que ocupaba, la misma participó sin éxito en ese concurso, en el que la plaza se adjudicó a una tercera persona que la ocupó', bajo un criterio que reproducen las dictada por el Pleno de 9 y 12 de mayo de 2017) advirtiéndose -en respuesta al 'debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza'- que 'es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas'.
Avanza el Alto Tribunal en su razonamiento sobre la calificación del despido (en el primero de dichos supuestos), remitiéndose a lo resuelto en su sentencia de 7 de julio de 2015 (RCUD 2598/2014) para la que, resultando indubitado que ' la actora fue cesada cuando tenía en trámite su demanda de reconocimiento de derecho a ocupar una plaza de personal laboral reservadapara el proceso extraordinario de consolidación y a ser adscrita a una plaza de tales características, ... (y que) su cese ha podido producirse también como represalia frente a una actuación o actuaciones encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, máxime cuando, ya con anterioridad había obtenido otra sentencia declarando la nulidad de un despido precedente... correspondía a la Xunta de Galicia acreditar que el cese fue ajeno a todo propósito de represalia o de lesión de un derecho fundamental, y esa prueba desvirtuadora de tales indicios no se ha producido, por cuanto no es lícito desconocer la existencia de un litigio pendiente sobre el reconocimiento de la actora a ocupar una plaza de personal laboral, adscribiéndola a una plaza de funcionario cuya amortización posteriorse utiliza como cobertura para extinguir una relación laboral declarada indefinida en virtud de sentencia firme'.
OCTAVO.-Aun sin desconocer que 'las peculiaridades de cada caso explican que asuntos análogos al presente hayan finalizado mediante resoluciones que descartan la contradicción' pone aquélla de manifiesto que, habiéndose adscrito 'al trabajador, una vez que se le ha reconocido la condición de indefinido no fijo, a una plaza funcionarial... la doctrina sobre terminación específica del contrato indefinido no fijo (sin despido, pero con indemnización de 20 días por año) es inaplicable al caso'; y ello es así porque, no habiendo llevado a cabo la Xunta la 'válida amortización del puesto desempeñado, no estamos ante un supuesto de causa para el despido objetivo ...' como tampoco 'ante un contrato de trabajo temporal válidamente celebrado.El cese ocurrido no es subsumible en ninguna de las causas específicas del artículo 49.1.b ET.
Nos (encontraríamos), por tanto (se concluye), ante una terminación contractual, acordada por la empresa y sin encaje específico en las causas legalmente previstas, lo que equivale a un despido improcedente... (que ante) la existencia de indicios de represalia, que no son contrarrestados por la empleadora, lleva a que la calificación del cese deba desplazarse hacia la nulidad'. Sentencia a la que sigue la ya identificada de 14 de noviembre de 2019, atribuyendo también ésta a la Xunta de Galicia la carga de 'acreditar que el cese fue ajeno a todo propósito de represalia o de lesión de un derecho fundamental,...prueba desactivadora de los indicios de vulneración (que) no se ha logrado (se reitera), por cuanto no es lícito desconocer (se reitera) la existencia de un litigio pendiente sobre el reconocimiento del derechodel actor a ocupar una plaza de personal laboral, adscribiéndole a una plaza de funcionario cuya adjudicación posterior se utiliza como cobertura para extinguir una relación laboral declarada indefinida en virtud de sentencia firme'.
Por remisión a dichos pronunciamientos, reitera su posterior sentencia de 9 de septiembre de 2020 (también invocada por la ahora recurrida, en singular y litigiosa referencia no ya a un supuesto de 'amortización' de la plaza sino de su 'cobertura') que no puede 'considerarse ajustado a derechoel cese de los trabajadores indefinidos no fijos que, por estar adscritos a una plaza de funcionario, ven extinguida aquella relación laboral por la incorporación de un nuevo titular que accede a esa condición de funcionario público a través del correspondiente proceso de selección'; calificándose, por ello, como 'despido el cese del personal laboral fundado en la ocupación de la plaza de funcionario que venía desempeñando, puesto queno estamos ante ninguna causa lícita de extinción del contratode trabajo que pueda ser subsumida en el art. 49.1.b) del ET...porque lo cierto es que la plaza que se ocupa es una plaza de funcionario, no de personal laboral (siendo en tales supuestos) La única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos ... la de cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en su calidad de tales, o, en su caso, (su) amortización ... con la exigencia de que la Administración acuda a la vía de los arts. 51 y 52ET, de conformidad con lo previsto por la Disp. Ad. 20ª de dicho texto legal ... En suma (se concluye), el cese de la trabajadora constituye un despido que carece de justificación'. Despido que se declara improcedentecon los efectos económico-laborales inherentes a una declaración.
Por remisión a los diversos pronunciamientos judiciales que en la misma se reseñan (tanto de la propia Sala como del Alto Tribunal) reitera, en esta misma línea, la STSJ de Baleares de 21 de abril de 2021 que 'no cabe hablar de cobertura reglamentaria de la plaza ni de amortización, ya que el vínculo laboral continúa subsistente al tratarse de una plaza de funcionario ... que la trabajadora ocupaba indebidamente, de forma que (su) cese ...debe ser calificado (también) como despido...improcedente'.
NOVENO.-El advertido casuismo de las distintas situaciones que pueden asociarse a esta litigiosa calificación (de nulidad vsprocedencia o improcedencia) es puesta de relieve por diversos pronunciamientos del Alto Tribunal al rechazar la existencia de la contradicción que examinan.
Así, niega el auto de 6 de febrero de 2018 el concurso de aquélla, pues mientras la sentencia recurrida no plantea la vulneración de derechos fundamentales, la de contraste (de 13 de diciembre de 2016 -RCUD 2095/2015-; en armonía en las de 7 de julio de 2015 y 9 de junio de 2016) declara la nulidad del despido (por vulneración de la garantía de indemnidad) de quien 'fue adscrito a una plaza de funcionario, y que tras reclamaren solicitud de que se le asignase una plaza laboral, y se le reconociera el derecho a participar en el proceso de consolidación de empleo previsto en el Convenio colectivo, fue finalmente cesado al haber sido adjudicada la plaza que ocupaba al funcionario que la obtuvo tras la correspondiente oposición'.
Tampoco considera la existencia de la 'necesaria contradicción' el Auto de 26 de febrero de 2019 que, tras remitirse al criterio jurisprudencial reseñado, advierte que mientras en la sentencia recurrida el actor fue 'cesado por cobertura de la plaza que venía ocupando mediante el oportuno procedimiento reglamentario' y 'fue readmitido con la condición de indefinido no fijo' tras declararse la nulidad de su despido' (habiéndose rechazado su demanda contencioso-administrativa contra la resolución que aprobaba la lista de opositores admitidos y excluidos de las pruebas selectivas para ocupar plaza de su categoría); en la de contraste 'la actora fue cesada por amortización de la plaza, y había obtenido sentencia que le reconocía la condición de trabajadora indefinida no fija y calificaba el cese anterior de nulo. Y cinco días antes de recaer otra sentencia en la que se declaraba el derecho de la actora a ocupar plaza de personal laboral reservada para el proceso de consolidación de empleo, fue cesada por amortización del puesto'.
Similar conclusión alcanza el auto de 17 de diciembre de 2019, pues mientras en el supuesto de la sentencia que se recurre 'el trabajador había formulado demanda por despido, que fue declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad y posteriormente se produjeron varios incidentes en ejecución de sentencia y un nuevo litigio por el que el demandante reclamaba las diferencias salariales ... estando ese proceso pendiente cuando se produjo el nuevo despido.... En el caso de la referencial, sin embargo, la pretensión del trabajador se basaba en las denunciadas faltas de convocatoria, participación, notificación y demás irregularidades en un Plan de Empleo y en la discriminación por razón de la condición de minusválido ... Concluyendo la sentencia que la notificación de la extinción del contrato se hacía por la ocupación de la plaza que adjudicada tras el concurso oposición y no como represalia por la reclamación que el actor había presentado, según manifestaba, el día antes a la notificación'. Contradicción que también rechaza el auto de 2 de febrero de 2021 pues '(...) Mientras que en el supuesto de contraste la actora tiene reconocida la condición de trabajadora indefinida no fija, ocupando una plaza de personal laboral a extinguir. En este caso no existe una duplicidad de plazas ... sino la transformación de la única plaza existente y que es ocupada por la actora en una plaza funcionarial, lo que determina que la plaza laboral deba ser amortizada'; habiendo declarado 'la sala de suplicación... la improcedencia del despido por no haber acudido la administración demandada a la vía del despido objetivo'.
DECIMO.-En orden a conformar cual sea la situación jurídico-laboral objeto de análisis y decidir si el caso de litis responde o no, efectivamente, a los supuestos contemplados en las sentencias referidas en el fundamento jurídico octavo, se hace preciso integrar lo alegado al respecto por parte del Instituto recurrente -Fj 4.2-) con la secuencia que resulta del relato judicial de los hechos (inalterado en su contenido con las salvedades que ofrece su admitida propuesta de revisión).
El actor (que ha venido prestando sus servicios para el Institut Català de la Salut desde el 1 de diciembre de 1989) 'fue declarado personal laboralindefinido' (no fijo) por sentencia de 3 de marzo de 2004.
Por sentencia del Juzgado Social 21 de Barcelona de 5 de diciembre de 2013 se declara la improcedencia de su despido (con efectos de 15 de marzo de 2012) que es confirmada por la de este Tribunal Superior de 16 de septiembre de 2014, acordándose (el 10 de febrero de 2014) ' la readmisión del actor con adscripción funcional a la plaza (estatutaria-código NUM000-) de diplomat sanitari d'enfermeria a l'equip d'atenció primaria 3Ehasta (su) cobertura reglamentaria' 'por ser esa una de las plazas vacantes en el ICS'.
El 3 de julio de 2019 la Sala confirma el auto (de 18 de junio de 2018) que declara 'regular i conforme a dret' dicha readmisión; advirtiéndose en la misma y respecto 'a la alegación del actor de que había sido reincorporado a un puesto de trabajo diferente al que ocupaba con anterioridad' que su 'derecho estaba prescrito' al no haber 'promovido el incidente hasta el 19.05.2015' ( sentencia que devino firme al no haber sido recurrida). Previamente, el 15 de abril de 2015 el trabajador había presentado ante el ICS escrito en el que manifestaba que 'la plaza que se le había adjudicado provisionalmente era de personal estatutario y no se ajustaba a la que ocupaba antes del despido declarado improcedente, que la plaza que había salido a concurso era de personal estatutario y no de personal y...que existían otras plazas que podía ocupar, solicitando ser reubicado en una plaza laboral de instituciones no sanitarias del ICS de igual características a las que tenía antes de la excedencia'.
El día 29 del mismo mes de abril el citado Instituto procede a 'la extinción de la relación laboral indefinida no fijaque mantenía con el actor con motivo de la cobertura de la plaza (de diplomat sanitari d'enfermeria codi número NUM000) que ocupaba (hasta su 'cobertura reglamentaria')...con efectos del 30/04/2015'; habiendo tomado posesión el 1 de mayo de 2015 'la persona adjudicataria ... de la plaza ... en el EAP 3 E Sants Carreras Candi del SAO Esquerra de Barcelona'. Con posterioridad, ' desde el 1 de julio de 2016y hasta la actualidad el demandantepresta sus servicios para el ICS como diplomado sanitario de enfermería en virtud de un interinaje por vacante'.
El 5 de noviembre de 2013 se había celebrado 'la sesión de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad', incorporándose al Acta correspondiente 'el documento de garantías y compromisos' de la Dirección de RRHH 'en relación al cese de interinos derivado del concurso de traslado' bajo 'criterios...de carácter objetivo; procediéndose (el 4 de diciembre de 2013) a la 'publicación de las bases generales que regularían la movilidad voluntaria del personal estatutario del ICS'. Habiendo convocado el ICS (por resolución de 24 de octubre de 2014) concurso de traslado para la provisión, entre otras, de la plaza correspondiente a 'la categoría de diplomado sanitario en enfermería' (hasta un número de '1116 plazas de las que 341 eran en la gerencia territorial de Barcelona...'); plazas que fueron adjudicadas por resolución de 7 de abril de 2015 y, en concreto, 'las 40 correspondientes al SAP Esquerre'. Siendo éstas las que 'ocupaban los interinos que obtuvieron menor puntuación, resultado de aplicar los criterios objetivos establecidos...los cuales fueron cesados...' (entre ellos el hoy demandante).
Entre el 30 de enero y el 30 de abril de 2015 'causaron baja en el ICS, además del actor, tres personas con contrato indefinido no fijo...por cobertura de la plaza' y entre el 30 de abril y el 30 de julio del mismo año 'lo hicieron cuatro, de los que tres lo fueron por jubilación y uno por incapacidad permanente'.
UNDECIMO.-Con carácter previo al examen de los efectos jurídicos a derivar del iterque se deja reseñado en orden a la calificación en derecho de la extinción impugnada debemos dar respuesta a dos cuestiones asociadas a los mismos e interrelacionadas entre sí, como lo son la referida a laevolución doctrinal de la figura de la relación laboral indefinida(de construcción jurisprudencial) y su posible retroactividad sobre situaciones anteriores a la implantación del nuevo criterio.
En coincidencia con la fecha de efectos del despido impugnado, reiteraba la STS de 30 de abril de 2015 lo resuelto en pronunciamiento de Pleno del Tribunal en fecha 22 de julio de 2013 (RCUD 1380/2012; a la que siguen las de 14 y 20 de octubre de ese mismo año; y que tiene sus 'antecedentes' en las de 27 de mayo de 2002 y 26 de junio de 2003), recordando como 'La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. De ahí que 'aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) del ET, y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición -la provisión de la vacantepor los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET' (doctrina que 'también ha de aplicarse a los supuestos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización...').
Se remite, por su parte, la (también) sentencia de Pleno de dicho Tribunal de 28 de marzo de 2017 (exclusivamente referida 'al caso de indemnización derivada de la extinción') al cambio de criterio operado en el pronunciamiento de Sala General de 24 de junio de 2014 (RCUD 217/2013; a la que sigue la de 14 de julio de 2014 -RCUD 1847/13-) que 'ha rectificado el criterio precedente y se ha mantenido -tanto para supuestos anteriores como posteriores al Real Decreto-Ley 3/2012... que los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria...La amortización de la plaza por nueva RPT... no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas ... doctrina ... aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización'.
Diferencia el Alto Tribunal ambos supuestos de extinción (cobertura de la plaza y amortización de la misma) advirtiendo que 'nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla' ( artículo 4-2 del R.D. 2720/1998); y siendo así que 'ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo (que la primera de las citadas) 'la amortización (mediante una nueva ordenación de los puestos de trabajo) aunque lícita y permitida por el art. 74 del EBEP no puede conllevar la automática extinción del contrato de interinidad celebrado para cubrirla porque no está prevista legalmente como causa de extinción de esos contratos sujetos a un término, a un plazo cuya mayor o menor duración se ha fijado por la norma y depende de la diligencia de la empleadora en poner en marcha los oportunos procesos de selección...'.
Aun considerando la licitud de la extinción del contrato (de interinidad asociado a la cobertura de la plaza) acordada conforme a su naturaleza (cuando así acontezca), plantea la STS de 28 de marzo de 2017 (por remisión a la ya citada de 24 de junio de 2014; a la que siguen las posteriores de de 15 de junio y 6 de octubre de 2015 y 4 de febrero y 7 de noviembre de 2016) la cuestión referida a 'las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público'. Tras reiterar que '(...) la finalización de (los) contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza (constituye) un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET...(norma que) establece que el contrato de trabajo se extinguirá por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (añadiendo que) A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación' (y que) 'se complementa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...'.
Tras advertir que la misma 'resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (...) Dado que la medida efectiva puede consistir en una indemnización y que el Ordenamiento jurídico interno español contiene ya ese mecanismo en el art. 49.1 c) ET, ninguna justificación podría aceptarse para excluir la indicada indemnización por la mera circunstancia hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan del sector público...' por las razones que refiere y entre las que destaca 'la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo-'; lo que 'obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza... acudiendo a supuestos comparables (como lo es) la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.
DUODECIMO.-La decisión a adoptar sobre la cuestión suscitada en la litis pivota sobre tres alternativas (jurídicas) a considerar respecto a la calificación en derecho de la extinción contractual discutida en la misma: si merece ésta ser cualificada de nula por la vulneración que se denuncia (y judicialmente se acoge) de la garantía de indemnidad del trabajador afectado, si debe considerarse procedente por ajustada a derecho (con los efectos económicos que, en su caso, hayan de derivarse de la aplicación de aquella ya consolidada doctrina) o, por el contrario, improcedente (con las consecuencias indemnizatorias que resultan de lo previsto en el artículo 56 del Estatuto). Debiendo advertirse (con carácter previo a su examen) que dicha doctrina no puede verse afectada (en relación a las previsiones resarcitorias que contempla) por el principio de irretroactividad alegada de contrario, en armonía por lo manifestado sobre el particular por la sentencia de la Sala en su sentencia de 8 de marzo de 2012; según la cual 'los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por virtud de la doctrina que lo interpreta'; criterio que reitera el expresado en la de 9 de julio de 2008 por remisión a los pronunciamientos que cita del Alto Tribunal de 30 de abril , 17 , 6 , 3 de mayo y 18 de julio de 2002 y 14 de marzo de 2003 , y 8 de octubre de 2003.
DECIMOTERCERO.-En el caso de litis (a diferencia del examinado por la STS de 7 de julio de 2015 y de aquellas otras a relacionar con la misma) no concurre un elemento de enjuiciamiento adicional cualificador de una conducta del Instituto demandado reveladora una actuación que pueda ofrecerse como reactiva al ejercicio de sus derechos laborales por parte del trabajador demandante. Frente al supuesto analizado en dichas sentencias (y acorde con lo decidido en aquellas que declaran la improcedencia del despido, que no su nulidad) tampoco en el sometido a enjuiciamiento se advierte un panorama indiciario (de vulneración) en el contexto (temporal) que se produce la extinción de su contrato, del que derivar aquella cualificada sanción, pues si bien es cierto que la misma se manifiesta en los (injustificados) términos que las sentencias referenciadas han tomado en consideración al efecto de su calificación no puede derivarse la sanción de nulidad postulada pues así como no afecta a la calificación (de improcedencia) del despido impugnado la advertida circunstancia (procesal) de la 'extemporaneidad' del incidente planteado frente a la readmisión que se objetivaba como irregular (en una plaza no laboral) tampoco puede considerarse su nulidad (vinculada a una supuesta vulneración de su garantía de indemnidad, con la rigurosidad exigible a la sanción que expresa) cuando a aquella extemporaneidad se añade la (también objetivada) regularidad ab initiode una convocatoria efectuada el dia anterior a dictarse la sentencia que declara la improcedencia del despido (respecto del cual no se apertura aquel extemporáneo incidente de readmisión hasta 19 de mayo de 2015; esto es, con posterioridad a la extinción ahora impugnada de 29 de abril de 2015).
Y siendo así que, a diferencia a los supuestos examinado por el Alto Tribunal en casos similares, no puede entenderse que existiera un 'litigio pendiente sobre el reconocimiento del derecho' al momento de producirse ésta, habrá de reconducirse la cuestión debatida a una situación de mera legalidad ordinaria que (por las razones que se dejan expuestas y en aplicación de esta misma doctrina) determinan la improcedencia (que no la nulidad) de la extinción impugnada con sus inherentes efectos económico-laborales.
Para concluir solo reiterar que, no obstante habérsele judicialmente reconocido la condición de 'personal laboral', fue readmitido en una plaza estatutaria que no se revela jurídicamente comprometida por la (comunicada) 'extinción de una relación laboral indefinida no fija'; conclusión que se obtiene desde la naturaleza extraordinaria del recurso que examinamos y del análisis, de entre las litigiosas, de las cuestiones alegadas por quien lo formula aduciendo que ' no disposa...de places laborals per a Diplomats Sanitaris...' pero sin condicionar su alegato a una silenciada norma sustantiva de la que, en su caso, poder derivar su legal impedimento (hechos 2º, 5º y 11º).
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUT CATALA DE LA SALUT contra la sentencia de 22 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social 31 de Barcelona en los autos 508/2015, seguidos a instancia de D. Pio; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución en el sentido de declarar la improcedencia del despido producido con efectos del 29 de abril de 2015, condenando al Instituto demandado a que, a su opción (que habrá de manifestarse ante esta Sala de lo Social), proceda a readmitir al trabajador recurrente o al pago de una indemnización en cuantía de 83.236,96 euros brutos. Con abono -para el supuesto que opte por la readmisión- de los salarios de tramitación por importe equivalente a los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente, en los términos anteriormente señalados a razón de 83,13 euros diarios.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
