Sentencia Social Nº 5933/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1045/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0004033
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001045 /2016 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000808 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Maximino
ABOGADO/A: LOURDES PIÑEIRO GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001045/2016, formalizado por la LETRADA Dª LOURDES PIÑEIRO
GONZÁLEZ, en nombre y representación de Maximino , contra la sentencia número 750/2015 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000808/2015, seguidos
a instancia de Maximino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS
PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Maximino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 750/2015, de fecha once de diciembre de dos mil quince .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante D. Maximino , nacido el día NUM000 de 1962, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de calderero. Segundo.- Con fecha 30 de junio de este año el actor solicitó que se le declarase en situación de invalidez permanente derivada de accidente no laboral y, previo informe médico emitido el día 14 de julio, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 17 dictamen propuesta acordando declarar al hoy demandante sin invalidez permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 22 de julio en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra la cuál interpuso el actor reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 31 de agosto. Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 1.490'92 euros. Cuarto.- El trabajador sufrió un accidente no laboral el día 7 de octubre de 2014 con resultado de fracturas subcapital de 3° metatarsiano, bifocal (subcapital y diafisaria) y de 4° metatarsiano y fractura diafisaria de 5° metatarsiano del pie derecho, contusión ósea y fracturas intrabeculares en meseta tibial. Y, una vez tratado quirúrgicamente y con rehabilitación, le restan las siguientes dolencias: refiere limitación y pérdida de fuerza en pie derecho; hailux valgus en ambos pies, dedos 2° y 4° en garra en ambos pies, en pie derecho cicatriz dorsal, refiere dolor en el 5° metatarsiano, hiperqueratosis plantar de 3° y 2° dedos con dolor a esos niveles, balance articular del antepié limitado con mínima flexión dorsal y limitación de la flexión plantar, no apoyo en la pisada de 4° y 5° dedos, rodilla izquierda sin déficits funcionales, no datos inflamatorios, se le plateó tratamiento quirúrgico para corregir deformidades y lo rechazó, no toma tratamiento analgésico, trastorno adaptativo ansioso-depresivo acompañado de rasgos de personalidad desaptativos con predominio de impulsividad por el que inició tratamiento ya en el año 2011.

Quinto.- En juicio el actor desistió de su demanda frente a la Asociación de Industriales Metalúrgicos de Galicia (ASIME), Aseguradores Agrupados, S.A. y la Consellería de Traballo e Benestar.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Maximino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso la representación procesal del actor contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión deducida en la demanda en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total, o subsidiariamente parcial derivado de accidente no laboral.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso pretende la revisión fáctica de la sentencia; en concreto que se adicione al hecho probado cuarto que: 'La traumatóloga de la sanidad pública que viene atendiendo al actor le recomienda utilizar plantillas de descarga retrocapital y evitar el usos de botas de seguridad'.

La adición se sustenta en los informes de 22 de mayo de 2015 y de 24 de junio de 2015 que son Informes de traumatología de POVISA (folios 47 a 49), lo que no acredita que se trate de la sanidad pública, como afirma el recurrente en la redacción que ofrece del texto a incorporar al relato fáctico. De este modo la adición no puede prosperar toda vez que tal y como se ofrece es valorativo, e interesado y no se acredita que se ajuste a la realidad.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso del trabajador se denuncia la infracción del art. 137 1 º y 2º de la LGSS , estimando que las dolencias que padece lo incapacitan de manera permanente para ejercer su profesión habitual de calderero naval en el régimen general y, por tanto, así habrá de declararse.

Pero la censura jurídica que efectúa el recurrente en este punto no puede prosperar, por cuanto el cuadro patológico que el mismo presenta, y descrito en el incombatido ordinal 4º del relato histórico de la sentencia de instancia, y también en fundamentos de derecho supone, en síntesis, como secuelas del accidente no laboral sufrido el 7 de octubre de 2014 , una limitación y pérdida de fuerza del pie derecho; hallux valgus en ambos pies, dedos 2º y 4º en garra en ambos pies; en pie derecho cicatriz dorsal, refiere dolor en el 5º metatarsiano, hiperqueratosis plantar de 3º y 2º dedos con dolor a esos niveles, balance articular del antepié limitado con mínima flexión dorsal y limitación de la flexión plantar, no apoyo en la pisada de 4º y 5º dedos, rodilla izquierda sin déficits funcionales, no datos inflamatorios, trastorno adaptativo ansioso-depresivo acompañado de rasgos de personalidad desaptativos con predominio de impulsividad a tratamiento desde el año 2011.

Estas patologías, en conjunto, no alcanzan el efecto jurídico que pretende el recurrente en relación al grado de total, teniendo en cuenta que las limitaciones que padece no alcanzan la gravedad para impedirle realizar su trabajo habitual, al mantener la funcionalidad; así concluye el médico evaluador al afirmar que la limitación es para importantes sobrecargas mecánicas de pie derecho, sobre todo en períodos de agudización sintomática (folio 55 reverso), en cuyo caso lo correcto es acceder a la incapacidad temporal.

Tampoco la infracción del art. 137 3º de la LGSS debe prosperar. El artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

En este caso, no se acredita limitación funcional que supere ese porcentaje, no se ha acreditado que limitación funcional presenta en el pie derecho, la utilización de plantillas de descarga le permitirá aliviar el dolor, y no le impide la realización de carga en el pie, salvo en los momentos de agudización sintomática, y en todo caso la realineación es posible a través de la IQ.

En suma, el conjunto patológico no propicia tampoco situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 137 3º de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de don Maximino , contra la sentencia de fecha 11 de diciembre del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Vigo , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.