Sentencia Social Nº 5934/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 873/2010 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 873/10-PM

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTERIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a doce de Diciembre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 873/2010, formalizado por la Letrada Dª. MARIA ANGELES GOMEZ LAGE, en nombre y representación de MUTUA FREMAP, contra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LUGO en sus autos número DEMANDA 348/2009, seguidos a instancia de Lourdes frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CECOSA HIPERMERCADOS,S.L., MUTUA FREMAP, en reclamación por ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El día 10 de marzo de 2008, la actora DÑA. Lourdes , mayor de edad y con DNI n° NUM000 , nacida el NUM001 de 1977, que prestaba servicios, con categoría profesional de vendedor/a frescos, en la empresa CECOSA HIPERMERCADOS, S.L., con CIF n° B-48231351, dedicada a la actividad económica de comercio en hipermercados, causó baja por enfermedad común con diagnostico dolor abdominal, permaneciendo de baja hasta la fecha NUM002 de 2008, fecha en la que dio a luz. SEGUNDO.- El día 5 de marzo de 2008, la actora prestaba servicios en la susodicha empresa demandada, que tenía en aquella fecha cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP, cuando sufrió un dolor abdominal y acudió a urgencias del Complejo Hospitalario Xeral-Calde, donde permaneció ingresada hasta el día 10 de marzo de 2008. El informe de alta se encuentra unido a las actuaciones y se da por reproducido. TERCERO.- En el parte de baja inicial se determinó que la causa de la misma era enfermedad común. Motivo por el que la actora inició un proceso de determinación de contingencia. CUARTO.- Formulada por la actora reclamación previa frente a la resolución mencionada en fecha 9 de febrero de 2009, la misma fue desestimada por resolución de 4 de marzo de 2009.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por DÑA. Lourdes , contra los demandados MUTUA FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CECOSA HIPERMERCADOS, S.L., declaro que la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora el día 10 de marzo de 2008 es derivado de accidente de trabajo, y en consecuencia condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales inherentes, incluido el derecho a las prestaciones económicas que legalmente les corresponda.

Por la demandada CECOSA HIPERMERCADOS, S.L. se presentó recurso de aclaración, por haberse omitido en el fallo todo pronunciamiento sobre la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma, tal como se recoge en el Fundamento de Derecho Segundo, dictándose auto de fecha 17 de noviembre de 2.009, corrigiendo la omisión padecida y declarando '...la desestimación de la demanda frente a la empresa CECOSA HIPERMERCADOS, S.L., al haberse estimado la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, aclarada por auto de fecha 17 de noviembre de 2009, declara que la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora el día 10 de marzo de 2008 es derivado de accidente de trabajo, y en consecuencia condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes, si bien en dicho auto se declara '...la desestimación de la demanda frente a la empresa CECOSA HIPERMERCADOS, S.L., al haberse estimado la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma'. Contra este pronunciamiento recurre la representación procesal de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de obtener la revocación de la sentencia y de que se estime su demanda, articulando dos motivos de Suplicación, amparados en los apartados a ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la sazón vigente, dedicando el primero a instar la nulidad de las actuaciones, y destinando el segundo de los motivos al examen del derecho aplicado en la resolución impugnada.

SEGUNDO.-La Mutua recurrente solicita, al amparo del art. 191 apdo. a), de la Ley de Procedimiento Laboral -entonces vigente-, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Alega la Mutua recurrente que la sentencia recurrida le produce indefensión, toda vez que se pronuncia sobre una prestación de Seguridad Social no solicitada por la actora, omitiendo pronunciarse sobre la petición efectivamente instada, señalando que la actora procedió en su momento a aclarar que, lo que se estaba pidiendo, es una prestación de Riesgo durante el Embarazo, y no una determinación de contingencia del proceso de Incapacidad Temporal seguido por la demandante, añadiendo que se está pronunciando la sentencia sobre algo no pedido por la actora, vulnerando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva, al darse un pronunciamiento que no es congruente con la demanda.

El motivo no puede ser acogido. Conforme tiene declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en su Sentencia de fecha 29 de junio de 1998 (RTC 1.998, 136) el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación con estos últimos señala que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio la acción ejercitada, o el objeto del proceso. Por otra parte, la declaración de nulidad de una resolución, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza, debe considerarse que, cuando no exista indefensión, no procede la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y, asimismo, que no es posible decretar una nulidad que sólo cabe, ex art. 191 a), sino cuando se agoten previamente todos los medios de defensa, y más concretamente, cuando tras la supuesta infracción procesal el perjudicado reacciona y formula la oportuna protesta ante el órgano judicial (siempre que, lógicamente, esto último sea posible antes del planteamiento formal de la denuncia a través del recurso).

En el presente caso, con independencia de la calificación jurídica otorgada por la parte actora a los hechos enjuiciados, no es cierto lo que se afirma en el recurso en el sentido de que no se ejercita una acción de determinación de contingencia de IT, porque tanto en el encabezamiento de la demanda, como en el Suplico de la misma, se solicita expresamente la determinación de contingencia de la Incapacidad Temporal, cierto es también que de forma un tanto confusa, se señala en el suplico que la IT iniciada el 10 de marzo de 2008 es derivada de riesgo durante el embarazo, por lo que cabría afirmar que se ha producido una acumulación de acciones, al mencionarse expresamente ambas en el suplico de la demanda. Y dicha acumulación en ningún caso origina indefensión a la parte recurrente, por cuanto al margen de la calificación jurídica efectuada, los hechos son los que son, no fueron ocultados, eran conocidos por las demandadas, y frente a los mismos propusieron la prueba que estimaron conveniente, que les fue aceptada, y la Magistrada de instancia en su libre apreciación de la prueba, resolvió otorgando el carácter profesional a la baja de la trabajadora iniciada el 10 de marzo de 2008, pero la parte demandada-recurrente no ha visto limitadas por el órgano judicial sus posibilidades legales de defensa en cuanto a alegación y prueba, frente a los hechos invocados, y ha recibido de aquél una respuesta fundada en Derecho. Consecuentemente, la mera discrepancia sobre la acción ejercitada, no se convierte, como se pretende por la parte recurrente, en indefensión de la parte, cuando, además, este motivo de recurso de la Mutua adolece de un grave defecto al no mencionar la denuncia jurídica de ninguna norma sustantiva, o doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS, o SSTC que la sentencia recurrida haya infringido, y visto el contenido del motivo del recurso debiera haberse denunciado la infracción de los artículos el 24 y 120 de la CE, que no aparecen mencionados en el recurso. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto a la censura jurídica, la Mutua denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 115 y 128 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal y del art. 26.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Labores , del art. 14.2 del Real Decreto 1251/2001 , por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social por Maternidad y Riesgo durante el Embarazo, así como de la Jurisprudencia. Argumenta la parte recurrente que, estando la trabajadora en situación de Incapacidad Temporal derivada de Contingencias Comunes, no procede el reconocimiento de la prestación de riesgo durante el embarazo, señalando que la prestación de riesgo durante el embarazo despliega toda su virtualidad cuando las condiciones de un puesto de trabajo puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y, no siendo posible la adaptación de las citadas condiciones o no pudiendo objetivamente exigirse, y no existiendo otro puesto de trabajo compatible con el estado de la trabajadora, procede el alejamiento de ésta del citado puesto de trabajo. El bien jurídico protegido, en este caso, por tanto, es la salud de una gestante y un feto sanos, que puede verse afectada por las concretas condiciones de un puesto de trabajo específico, cita Sentencia del TSJ DE las Islas Canarias de 29 de septiembre de 2005 y del de Asturias de 25 de mayo de 2007 , añadiendo que la prestación de Riesgo durante el embarazo es distinta e independiente de la prestación de Incapacidad Temporal, teniendo presupuestos distintos, y que la juzgadora de instancia aplica erróneamente el art. 128 del TRLGSS, así como el art. 115 de la misma norma legal, relativo al concepto de accidente de trabajo, toda vez que no se dio la existencia de una lesión corporal sufrida con ocasión o por consecuencia del trabajo realizado, y la baja de 10 de marzo de 2008, hasta el NUM002 de 2008, fecha en que se inició el descanso por maternidad, debe calificarse enfermedad común., como se hizo por el SERGAS.

Partiendo de los incombatidos hechos probados, la cuestión controvertida consiste en determinar, si la baja de la trabajadora demandante de fecha 10 de marzo de 2008, ha de considerarse derivada de contingencia profesional, tal como resolvió la sentencia recurrida; o si por el contrario, dicha baja laboral no tiene causa directa en ningún tipo de traumatismo de carácter profesional y ha de entenderse derivada de enfermedad común, que es la tesis que sostiene la Mutua FREMAP en su recurso.

Para la correcta solución jurídica de la cuestión litigiosa, no está demás precisar la concreta acción ejercitada dada la confusa redacción del suplico de la demanda. En principio hay que resaltar que la trabajadora no ha causado baja laboral por alguna de las causas previstas en el art. 115 de la LGSS , por cuanto no ha sufrido ningún tipo de traumatismo, no se ha tramitado ningún parte de accidente de trabajo, y el hecho de que haya sufrido un dolor abdominal en el trabajo -lo que se afirma en el hecho probado primero- es consecuencia de su embarazo, pero no guarda relación alguna con sus labores, pues no hay constancia de que ese dolor se haya manifestado tras la realización de un esfuerzo, o de una postura forzada.

Así las cosas, se alcanza la conclusión de que la actora impugna el parte de baja de 10 de marzo de 2008, en cuanto que en el mismo se hace constar como contingencia la de enfermedad común, cuando realmente su baja obedece a la imposibilidad de realizar sus labores como charcutera debido a su embarazo. Por ello, para la resolución del caso enjuiciado, se ha de partir del contenido del artículo 134 de la Ley General de la Seguridad Social que establece que a los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. El artículo 14.1 Real Decreto 1251/2001 coincide con el artículo 134.1 Ley General de la Seguridad Social a la hora de delimitar en sentido positivo qué ha de entenderse por riesgo durante el embarazo.

Como se afirma en la sentencia que se cita en el recuro de la Mutua del TSJ de Asturias de 25 de mayo de 2007 , el riesgo de embarazo se tutela, pues, como nuevo supuesto autónomo, dotado de regulación propia, siendo una nueva contingencia protegida por el Sistema de Seguridad Social, que da lugar al nacimiento de una nueva prestación: la prestación por riesgo durante el embarazo. La situación protegida es, pues, el período de suspensión del contrato de trabajo nacido de la imposibilidad técnica o la inexigibilidad del traslado de puesto de trabajo de la trabajadora embarazada cuando el ocupado habitualmente represente un riesgo para su salud o la del feto.

Se trata de una situación configurada desde la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 26 , y que constituye la última medida a adoptar en tales casos de existencia de riesgo laboral para el estado biológico de la trabajadora, en relación de subsidiariedad con la adaptación de las condiciones de trabajo o, en su caso el traslado de puesto, y que opera cuando estas medidas no resulten suficientes o no puedan ser aplicadas, esto es: a) si el cambio de puesto no resulta técnica u, objetivamente posible, o b) si dicho cambio no puede razonablemente exigirse por motivos justificados. En tales casos, y por disposición expresa del artículo 26.3 Ley Prevención Riesgos Laborales , también recogida por el artículo 48.5 ET , la trabajadora pasará a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y permanecerá en la misma durante todo el tiempo que subsista el riesgo. Si éste no cesa hasta el momento del parto, hasta esta fecha subsistirá la situación protegida y la correspondiente prestación, debiendo observarse que la situación tutelada es la de que exista un riesgo laboral.

Aplicando la normativa que se deja expuesta a los hechos declarados probados, no cabe sino la confirmación de la sentencia de instancia, aunque sobre la base de una argumentación distinta, teniendo en cuenta que la demandante inicialmente causó baja laboral por enfermedad común el día 5 de marzo de 2008, pero tras permanecer ingresada en el Hospital Xeral Calde de Lugo hasta el día 10 del mismo mes, regresó de nuevo a su trabajo, y ante la imposibilidad de desarrollar el mismo, solo así se puede entender la baja laboral de la trabajadora iniciada ese mismo día- acudió de nuevo a su médico que la dio de baja, calificando la contingencia como de enfermedad común, calificación que según el parecer de la Sala es errónea, por cuanto según el último apartado del art. 134 de la LGSS 'La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales'. Por tanto, a diferencia del supuesto examinado por el TSJ de Asturias -en la sentencia aludida de 25 de mayo de 2007 - en la que se apoya la Mutua recurrente, en el supuesto aquí enjuiciado, cuando la actora inicia esta baja en fecha 10 de marzo de 2008, la actora no tenía suspendido su contrato por encontrarse en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común, había estado días antes -creemos también que equivocadamente por la contingencia de enfermedad de común-, pero se había reincorporado a su trabajo, por lo que no se excluye la posibilidad por lo tanto de solicitar una nueva suspensión de la relación laboral. Según se afirma en la referida sentencia del TSJ de Asturias citada por la Mutua, '...la nueva prestación que se regula en los artículos 134 y siguientes de la LGSS viene referida a aquellas trabajadoras embarazadas que no se encuentran ya de baja y que en principio están en condiciones de trabajar, pero que al concurrir riesgos para la propia mujer o para el feto se les establece la protección especial de suspender la relación laboral cuando no es posible el cambio de puesto de trabajo'. En el caso enjuiciado la trabajadora no tenía suspendido el contrato de trabajo en el momento de iniciar la baja laboral de 10 de marzo de 2008, por una imposibilidad de realizar tareas de charcutera, sin que conste acreditado que la empresa le hubiera ofrecido otro puesto de trabajo acorde con su avanzado estado de gestación.

La contingencia de riesgo durante el embarazo, se dice en la sentencia del mencionado TSJ, como situación de necesidad protegida por el sistema de Seguridad Social, viene delimitada en el artículo 134 Ley General de la Seguridad Social a través de la concurrencia de dos elementos: 1) existencia de riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y 2) suspensión del contrato de trabajo durante dicha circunstancia con cese en la prestación de servicios y en el abono del salario. El artículo 14.1 Real Decreto 1251/2001 , coincide con el artículo 134.1 Ley General de la Seguridad Social a la hora de delimitar en sentido positivo qué ha de entenderse por riesgo durante el embarazo. El artículo 14.2 Real Decreto 1251/2001 , ha incorporado la delimitación negativa de la contingencia estableciendo expresamente que no se considera situación de riesgo durante el embarazo la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no estén relacionados con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado. Algo que no se da en el caso aquí enjuiciado.

En resumen, la Sala, a la vista de la regulación legal anteriormente citada, y de la situación de la demandante entiende que la contingencia correcta es la de riesgo derivado del embarazo ya que las tareas que realiza en su profesión habitual de charcutera en un Hipermercado, le obligan a levantar pesos, realizar esfuerzos físicos, y tener una bipedestación mantenida que la actora debía evitar en aquel momento ante su estado de embarazo, dado que la actividad laboral en dicho puesto constituía un riesgo para la salud de la madre o del feto, por lo que la baja laboral ha de tener el carácter profesional solicitado, lo que comporta la desestimación del el recurso interpuesto por la Mutua FREMAP, y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 233 LPL ). Y por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia que con fecha 10 de noviembre de 2.009, ha sido dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de LUGO , en autos núm. 348/09, declarando que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado por la trabajadora DOÑA Lourdes el 10 de marzo de 2008, la contingencia correcta es la de riesgo derivado del embarazo, confirmamos íntegramente dicho pronunciamiento.

Se decreta la pérdida del depósito necesario constituido por la Mutua para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez haya adquirido firmeza la presente resolución; manteniéndose el aseguramiento prestado, y la imposición de costas a la citada recurrente que incluirá los honorarios de la Sra. Letrada de la trabajadora demandante impugnante del recurso, en la cantidad de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.