Sentencia Social Nº 594/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 501/2008 de 30 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00594/2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 501/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 594/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Accidental

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Ignacio de las Rivas Aramburu

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a treinta de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 501/2008 interpuesto por la mercantil CAMPOBURGOS,S.L. y CONSTRUCCIONES ARCATE,S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Burgos en autos número 618/2007 seguidos a instancia de las partes recurrentes , contra DON Carlos , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación sobre Seguridad Social . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 22/04/2008 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por CAMPOBURGOS,S.L. contra INSS, TGSS, DON Carlos Y CONSTRUCCIONES ARCATE,S.L. y por ésta contra CAMPOBURGOS, S.L., INSS, TGSS Y DON Carlos , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de las demandas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Construcciones Arcate SL efectuaba trabajos de albañilería como subcontratista de Campoburgos UTE en el centro de trabajo situado en Parcela M-II del AT 8.7 (Almacenes Cámara) donde se realizaba la edificación de un edificio de 36 viviendas y garajes.A la vez se encargaba de la retirada de escombros y demás materiales de deshecho que se producían en la obra, tanto propios como de otros gremios, para lo cual había instalado una tubería de plástico con aberturas en los distintos pisos por las que el demandado Don Carlos arrojaba los escombros que por la tubería caían a un contenedor situado en la planta baja.Dicha tubería descendía a lo largo de las terrazas, que servían como plataformas desde las que el operario volcaba los escombros, que transportaba en carretillas, sobre la abertura de la tubería, para que cayesen al contenedor, existiendo en los laterales de cada terraza protecciones contra caídas entre el suelo de la terraza y el techo superior, por su lado exterior, y apoyados en el marco de obra de la puerta de la terraza, por su lado inferior.SEGUNDO.- El 18/12/2006 el trabajador se encontraba en el primer piso del bloque de viviendas realizando labores de recogida de escombro. Una vez depositado sobre una carretilla metálica lo transportó sobre una rampa que finalizaba en la balconada donde se ubicaba la bajante y su desembocadura, cuyos laterales estaban protegidos contra la caída de altura por unos palets de madera sujetados por cables a puntales. El accidente se produjo cuando el trabajador intentó descargar la carretilla llena de escombros en la desembocadura de la bajante, momento en que cayo desde la terraza del primer piso a la planta baja, al lado del contenedor, junto con la carretilla que utilizaba y el palet de madera que actuaba como protección contra caídas de altura por el lado izquierdo de la terraza, desde una altura aproximada de 3,60 metros, sufriendo lesiones que fueron reconocidas por el INSS como lesiones permanentes no invalidantes mediante resolución de 26/9/2007.TERCERO.- A consecuencia de los hechos se extendió por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social actas de infracción nº 55/07 proponiendo la imposición de sanción por falta grave en su grado mínimo.Iniciado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, por resolución de 26/6/2007 se impuso solidariamente a las empresas demandantes un recargo de prestaciones del 40%. Interpuestas sendas reclamaciones previas el 30/7/2007 y 29/8/2007, fueron desestimadas por resoluciones de 12/9 y 19/11/2007.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación CAMPOBURGOS,S.L. y CONSTRUCCIONES ARCATE,S.L. siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación tanto por la representación de CONSTRUCCIONES ARCATE,S.L. como de CAMPOBURGOS,S.L. ,con un único motivo de recurso, en ambos casos, con amparo en el Art. 191 c) LPL , denunciando infracción de lo dispuesto en el Art. 123 LGSS , Art. 40 CE y Arts. 4.2 y 19.1 ET , entendiendo no se dan en el caso presente los requisitos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones establecido. Seguidamente, dada la coincidencia de ambos recursos en cuanto a las infracciones denunciadas, pasamos a analizar los mismos conjuntamente.

En cuanto a ello, conforme se recoge en los inatacados ordinales de la sentencia de instancia: El 18-12-06, el trabajador se encontraba en el primer piso del bloque de viviendas, realizando labores de recogida de escombro. Una vez depositado sobre una carretilla metálica lo transportó sobre una rampa, que finalizaba en la balconada donde se ubicaba la bajante y su desembocadura, cuyos laterales estaban protegidos contra la caída de altura por unos palets de madera sujetados por cables a puntales. El accidente se produjo cuando el trabajador intentó descargar la carretilla llena de escombros en la desembocadura de la bajante, momento en que cayó desde la terraza del primer piso a la planta baja, al lado del contenedor, junto con la carretilla que utilizaba y el palet de madera, que actuaba como protección contra caídas de altura por el lado izquierdo de la terraza, desde una altura aproximada de 3,60 m., sufriendo lesiones... ( del ordinal segundo ).-

SEGUNDO: Partiendo de ello, en interpretación del Art. 123 LGSS , sentada doctrina tiene establecido, entre otras, TSJ País Vasco, S. 11-4-06 : " El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio , cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto. la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere», elevado a rango constitucional por el artículo 15 del texto fundamental (RCL 19782836 ) y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil (LEG 188927) en sus artículos 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores desde diferentes perspectivas el Capítulo III de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053), de Prevención de Riesgos Laborales (antes lo hacía el artículo 7 de la Ordenanza de 9-3-1971 [RCL 1971539, 722 ]), ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985 (RCL 19852683), en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. el artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971 , por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho Art. 7, incluido dentro del Título I de la orden mencionada, que, junto con su Título III , ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley.

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (Art. 14 ); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (Art. 15 ); a la evaluación de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores por el empresario, tanto inicial (atendiendo a la naturaleza de la actividad, al elegirse los equipos de trabajo y sustancias a utilizar, el acondicionamiento de los lugares de trabajo, etc.) como cuando cambien las condiciones de trabajo, con controles periódicos y obligación de modificación de las actividades de prevención cuando se aprecie su inadecuación (Art. 16 ); a la adopción por el empresario de las medidas necesarias para que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse, garantizando que la utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización y que los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello, proporcionándoles los equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velando por su uso efectivo cuando sean necesarios (Art. 17 ); a la adopción por el empresario de las medidas adecuadas para que los trabajadores estén informados en relación a los riesgos genéricos y específicos existentes, a las medidas y actividades de protección y prevención aplicables, y a las que deben de adoptarse en situaciones de emergencia, facilitando la consulta y participación de aquéllos (Art. 18 ); y a la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, que debe garantizarse a los trabajadores tanto al momento de su contratación como con posterioridad si se produjeran cambios (Art. 19 ).

A lo anterior hemos de añadir que la conducta de la víctima pasa a un primer plano, en tanto que su posible negligencia puede tener incidencia en el desenlace lesivo, por lo que se considera jurisprudencialmente adecuado SSTS 20-febrero-1992 [RJ 19921328] y 7 diciembre 1987 [RJ 19879282 ] acudir a la llamada «compensación de culpas», con razonable reducción en caso extremos, anulación del importe indemnizatorio e incluso en casos extremos de negligencia del accidentado su supresión. Pero para llegar a tal resultado, la doctrina jurisprudencial bajo el principio de la equidad: STS 21 marzo 2000 [RJ 20002023 ] ha atendido a la experiencia y formación profesional del interesado (SSTS 18 diciembre 1997 [RJ 19979105], 11 julio 1997 [RJ 19975605] y 30 junio 1997 [RJ 19975409 ]), a la previsibilidad del riesgo de daño (STS 31 julio 1997 [RJ 19975529 ]), a la observancia de las instrucciones recibidas (SSTS 12 julio 1999 [RJ 19994772], 31 diciembre 1997 [RJ 19979413] y 10 julio 1993 [RJ 19936005 ]), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima (SSTS 20 octubre 1988 [RJ 19887594] y 28 octubre 1985 [RJ 19855086 ]) y la conexión de las funciones propias del trabajador y de los cometidos realizados al acaecer el accidente (SSTS 1 febrero 1999 [RJ 1999745] y 29 septiembre 1989 [RJ 19896388 ]) ".

En el mismo sentido, TSJ Cataluña, S. 18-5-06 : " Recuerdan las sentencias de la Sala de 14 de marzo (AS 2005880), 6 de abril (AS 20051099) y 19 de mayo de 2005 (AS 20051855) con cita de la del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 (RJ 20021424 ) que «la finalidad del recargo en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales imputables al empresario infractor, que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo (STS de 14 de febrero de 2001 [RJ 20012521 ]).

Reitera, en este sentido, la que se cita de 14 de marzo de 2005 (AS 2005880) lo manifestado sobre el particular por la de 27 de diciembre de 2002 (JUR 200335213) al insistir en el criterio de que «(...) La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 19953053)«, cuyo artículo 14.2 establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 (RCL 19953053 ) señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Disponiendo, finalmente, el 17 «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores».

Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. Lo que «no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

Desde esta perspectiva se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que «la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir el riesgo» o cuando no se ha producido una correcta «evaluación» del mismo (Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 [JUR 2004153141 ]); siendo así que, y «entre los deberes genéricos de carácter preventivo impuestos al empresario, figuran la debida atención a la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (Art. 15.2 .f)...» (Sala de 20 de febrero de 2004 [JUR 200496147 ]). Se trata reiteran las SSTS de 2 de octubre de 2000 (RJ 20009673) y 14 de febrero de 2001 (RJ 20012521 ) de una «responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador» a través de la cual «se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente».

Partiendo de dicha doctrina, en aplicación al caso presente, debemos concluir que sí existen motivos suficientes para la imposición del recargo de prestaciones impugnado, dado que las medidas de seguridad adoptadas por el empresario se han demostrado insuficientes, en función del trabajo concreto realizado por el trabajador lesionado, pues los palets de sujeción se vencieron con el peso del mismo y de la carretilla que utilizaba, propiciando su precipitación al vacío, sin que se haya acreditado- a todos los efectos de los Arts. 97.2 LPL y 217 LEC- la concurrencia de algún otro hecho imprevisto o conducta negligente por parte del propio trabajador afectado.

Es conforme a todo ello que procede, desestimando ambos recursos interpuestos, la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil CONSTRUCCIONES ARCATE,S.L. como por CAMPOBURGOS,S.L. , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Burgos en autos número 618/2007 seguidos a instancia de las partes recurrentes , contra DON Carlos , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación sobre Seguridad Social y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Con imposición a las recurrentes de las costas causadas con su recurso, con inclusión de la minuta de honorarios del letrado impugnante, hasta el límite legal que, de ser necesario, fijará la Sala. Asimismo, se acuerda la pérdida de los l depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.