Sentencia Social Nº 594/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2451/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002451/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00594/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 594

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a siete de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 594/09

En el recurso de suplicación nº 2451/09, interpuesto por D. Ambrosio , representado por el Letrado D. Doroteo López Royo, contra la sentencia nº 359/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 29 de los de Madrid, en autos núm. 998/08, siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA (INAEM), representado por el Abogado del Estado, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Ambrosio contra INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 DE OCTUBRE DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Ambrosio prestó servicios por cuenta y orden del INAEM, desde el 1-8-1999 con la categoría profesional de ayudante de gestión y servicios comunes en el Centro Dramático Nacional, percibiendo una retribución mensual bruta de 1264,28 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa regula las relaciones laborales por el II Convenio Colectivo único AGE.

TERCERO.- Mediante Sentencia firme número 565/02, del Juzgado de lo Social Nº 27 de Madrid, de 4 de diciembre de 2002 , cuyo fallo señala lo siguiente:

"Estimando la demanda formulada por Ambrosio y Victoria frente al INAEM, debo declarar y declaro el, derecho de los actores a ostentar una relación indefinida con una antigüedad Ambrosio de 1-8-99 y Victoria de 8-5-98, condenando el organismo demandado a estar y pasar por tal declaración."

CUARTO.- Mediante Orden Mº Cultura 1288/2007, de 4 de mayo (BOE 11 de mayo) se convocaron pruebas selectivas para proveer plazas de personal laboral fijo, en el marco del proceso de sustitución de empleo temporal en fijo en varias categorías, grupos profesionales 3, 4, 5, en el Ministerio de Cultura y sus Organismos Autónomos convocadas por Orden CUL/1288/2007, de 4 de mayo.

QUINTO.- El demandante participó en dichas pruebas selectivas y no las superó siendo adjudicada la plaza vacante que aquel desempeñaba al opositor que obtuvo mejor puntuación en las dos fases de concurso y oposición Don Jeronimo , con una puntuación de 121,75 puntos, quien tomó posesión de la plaza en fecha 1-7-2008.

SEXTO.- En fecha 27-6-2008 la empresa comunicó al actor:

"Por orden CUL/1288/2007, de 4 de mayo (BOE del 11-5-08) se convocaron pruebas selectivas para proveer plazas de personal laboral fijo en el marco de proceso de sustitución de empleo temporal en fijo, en el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música.

Por orden CUL 1643/2008 (BOE de 26 de mayo) se publica la relación definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo para proveer plazas de personal laboral fijo en la categoría de AYUDANTE DE GESTIÓN Y SERVICIOS COMUNES en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal en empleo fijo en el INAEM, en el Ministerio de Cultura y sus organismos Autónomos, con indicación del destino adjudicado.

En el apartado segundo de la citada Orden, se establece que "el personal laboral temporal que desempeñe las plazas convocadas en este proceso de sustitución de empleo temporal en empleo fijo y no haya superado el proceso selectivo, verá extinguido su contrato de trabajo en el momento en que se formalice el contrato correspondiente al aspirante que lo haya superado.

En consecuencia su contrato terminará el día en que aquel aspirante que ha superado las pruebas selectivas y al que se le ha adjudicado la plaza que usted ha venido ocupando, formalice su contrato.

Este Organismo ha establecido que el aspirante formalizará su contrato el día 1 de julio por lo que el último día de trabajo en este Instituto será el 30 de junio, fecha en la que será comunicada la liquidación de sus retribuciones."

SEPTIMO.- El demandante manifiesta haber interpuesto recurso contra las Bases de esta convocatoria, publicada mediante Orden CUL/1288/2007, de 4 de mayo, por la que se convocan pruebas selectivas para proveer plazas de personal laboral fijo en el marco del proceso de sustitución de empleo temporal fijo, en el INAEM, he presentado Recurso Contencioso-Administrativo, por entender que la plaza que he ocupado no podía inscribirse en el Anexo de la citada orden, por haber superado ya un procedimiento de selección y haber suscrito un contrato laboral indefinido con la Administración demandada.

De este recurso está conociendo el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Nº 6 de Madrid, habiéndose señalado fecha para la celebración de los autos de juicio oral para el próximo 9 de diciembre del presente año.

OCTAVO.- Ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que, desestimando la demanda por despido promovida por D. Ambrosio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA, absuelvo a la empresa demandada de sus pretensiones."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante, en la que pretendía que se declarara que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA (INAEM), se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, la adición de un nuevo ordinal, que se redacte en los siguientes términos: "Según la lista de adjudicación de los destino de aspirante, según Orden CUL71288/2007 de 4 de mayo, en el Grupo Profesional 5, donde quedaron convocadas dos plazas de Ordenanza, las mismas resultaron adjudicadas a dos trabajadores, sin que exista constancia que se haya adjudicado la del actor", lo que basa en los documentos que obran a los folios 19 y siguientes y 26.

No puede prosperar la referida pretensión, pues en el párrafo primero del ordinal segundo de su demanda el actor señalaba que "Con fecha de 11 de mayo de 2007 el Ministerio de Cultura convoca pruebas selectivas para proveer, entre otras, la plaza de "Ayudante de Actividades Técnicas y Profesionales, especialidad Ordenanza, del grupo profesional 5", ubicada en Madrid en el Centro Dramático Nacional, la cual he venido ocupando tras la firma del contrato.", y en el ordinal tercero de su demanda añade que participó en el proceso selectivo, pero que no lo superó, por lo que el INAEM "ha resuelto cesarme, mediante Resolución del Secretario General de 13 de junio de 2008, con fecha de 1 de julio, por ser esta la fecha en que el aspirante que ha superado las pruebas selectivas y al que se le ha adjudicado la plaza que yo venía ocupando, ha formalizado su contrato de trabajo", y la modificación que interesa altera los hechos que el mismo ha fijado en su demanda, en la que se dice de forma nítida que la plaza que ha ocupado es objeto de convocatoria por el Ministerio de Cultura y que esa plaza se ha adjudicado a un tercero, lo que colocaría a la demandada en una situación de indefensión al tratarse de extremos fácticos no debatidos.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores y el tercero la infracción de los artículos 1256, 1281 y 1282 del Código Civil .

Sostiene el recurrente que el contrato que le vincula con la empresa demandada es de carácter indefinido como consecuencia de la sentencia a que se refiere el ordinal tercero de la sentencia de instancia y que como consecuencia de ello la plaza que ocupaba nunca debió ser objeto de convocatoria, pues ello implicaba incumplir el contenido de la referida resolución y que en cualquier caso en la convocatoria su plaza no estaba identificada ni se ha cubierto como consecuencia de la convocatoria.

Para resolver la cuestión litigiosa se debe partir de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en sentencias de 20 de enero de 1998, 19 de enero de 1999, 3 de febrero de 1999 y 25 de marzo de 1999, citadas por la más reciente de 21 de diciembre de 2006 , que señala que las normas sobre provisión de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas determinan que éstas tienen "una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo publico" y que la infracción de las normas laborales sobre contratación temporal, aunque pueda determinar el reconocimiento de la relación como indefinida, no puede suponer la declaración de fijeza, porque la Administración está obligada a adoptar las medidas precisas para la provisión regular del puesto de trabajo y "producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato", por lo que en ningún caso procederá la declaración de fijeza del trabajador demandante, y de hecho la sentencia mencionada no establece que su relación laboral sea fija, sino indefinida, por lo que sólo se garantiza que se mantenga la vigencia del contrato hasta la cobertura de la vacante por el procedimiento legalmente establecido, y en cuanto a la otra cuestión como ya se ha dicho en el fundamento anterior, el propio actor en su demanda dice de forma nítida que la plaza que ha ocupado es objeto de convocatoria por el Ministerio de Cultura y que esa plaza se ha adjudicado a un tercero, a lo que habría que añadir que, al tratarse de una cuestión nueva y ello aunque hubiera sido alegado en el acto del juicio, en todo caso constituiría una alteración sustancial de la demanda prohibida por el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , que establece que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, pero en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial que supone introducir un hecho nuevo que modifica de manera sustancial la demanda, afectando de forma decisiva al objeto del proceso en lo que incumbe a los hechos que se admiten y sobre los que no cabe practicar prueba, y ocasiona indefensión a la parte contraria (STS de 9 de noviembre de 1989 ), lo que lleva a rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Ambrosio , frente a la sentencia de 9 de octubre de 2008 del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid , dictada en los autos 998/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA (INAEM), y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024512009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.