Sentencia Social Nº 594/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3393/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 3393/15 -AC- Sentencia nº 594/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltmo.Sr. Magistrado
DON JOSE JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a tres de marzo de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 594 /16
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alfredo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número NUEVE de los de SEVILLA en sus autos nº 279/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don
FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alfredo contra reclamación de recargo de prestaciones de Seguridad Social, sobre reclamación de derechos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26-1-15 por el Juzgado de referencia, que desestimóla demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El actor Alfredo , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , habiendo desarrollado últimamente su actividad profesional como encargado adjunto a jefe de muelles para la empresa TERMISUR EUROCARGOS SA, la cual tenía aseguradas las contingencias profesionales en la mutua FREMAP.

2º) En fecha de 16.11.12 el actor sufrió un accidente de trabajo, consistente en el atrapamiento de la mano derecha entre la plataforma y un contenedor al tratar de quitar un dispositivo metálico, siendo diagnosticado de fractura abierta de diáfisis de huesos metacarpianos, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 17.06.2013, fecha en la que los servicios médicos de la mutua demandada emitieron el alta médica del actor con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

3º) Tras incoarse por el INSS el expediente administrativo nº NUM002 , se emitió informe médico de síntesis en fecha 22.7.13; y tras dictamen-propuesta del EVI de 26.7.13, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30.10.13 por la que se declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, reconociéndole una indemnización de 76.239,84 ? a cargo de la mutua FREMAP.

4º) Contra dicha Resolución formuló el actor reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 18.11.13, que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 6.3.14, interponiéndose la presente demanda con fecha 27.2.14.

5º) El actor padece secuelas de traumatismo aplastamiento de mano derecha con importantes lesiones óseas y de partes blandas, con Sudeck posterior, consistentes en: Palma de la mano: cicatriz con pequeña zona de injerto en la zona central y retracción del primer dedo que en principio le impide la apertura completa de la mano. Cierre del puño del segundo y tercer dedo dedos a 4 cm de la palma con rigidez completa del 4º y 5º sobre la metacarpofalángica y las IFOP distales. Dedos en anquilosis en posición funcional. Funcionalmente es posible pinza dígito-digital con 2º y 3º dedo.

Dorso: cicatriz de injerto con zona de depresión en la zona distal del 4º metacarpiano.

6º) De dicho cuadro clínico residual derivan para el actor limitaciones orgánicas y funcionales para actividades que requieran la apertura completa de la mano derecha y/o puño y pinza completos.

7º) El actor realiza en su puesto de trabajo funciones de organización de los contenedores en la desestiba de los barcos, habitualmente los viernes, y el resto de la semana coordina la salida de los contenedores en camiones de la zona de almacenamiento, sin que se le exija maniobrar los equipos de elevación de transporte de mercancías, subirse al barco, trepar o manipular los contenedores, si bien esta última actividad la realizaba antes del accidente de forma voluntaria y no habitual.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, encargado de sección adjunto al jefe de muelles, tiene reconocida una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2013.

Interpuso demanda en reclamación de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente, incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de fecha 26 de enero de 2015 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la inclusión en el hecho probado primero del siguiente inciso: ' La profesión habitual del Sr. Alfredo es operario del sector de la construcción y de fontanería. Y su puesto de trabajo en la empresa Termisur Eurocargo SA es encargado de sección de servicios varios, que consiste en dirigir los trabajos de una sección con la responsabilidad consiguiente sobre la forma de ordenarlos, indica al personal a su cargo la forma de ejecutar aquéllos, posee conocimientos suficientes de una o varias especialidades para realizar las órdenes que le encomienden sus superiores y es responsable de su sección con práctica completa de su cometido '. Se pide igualmente la supresión en el mismo hecho probado de la mención a que su profesión fuera la de encargado adjunto a jefe de muelles. Solicita asimismo la supresión del hecho probado séptimo.

No deben admitirse las modificaciones propuestas en este apartado, en cuanto que la profesión del trabajador es la descrita en el vigente relato de hechos probados de la sentencia de instancia, resultando extraído tal dato así como el contenido del profesiograma, del informe emitido por la Mutua codemandada por un técnico en prevención de riesgos laborales, lo que parece criterio más adecuado a la realidad que el de la mera transcripción de la cláusula del Convenio que se invoca como aplicable.

Plantea igualmente la adición de un nuevo hecho probado: ' El Sr. Alfredo está impedido para tareas que conlleven manipulación, fuerza o destreza con mano derecha, y presenta incapacidad permanente total '.

Debe también rechazarse el motivo aducido, al aparecer evidentemente redactado en términos valorativos y determinantes de la resolución que ha de dictarse en el presente recurso.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 137.4 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 . Considera que el trabajador se encuentra afectado por graves limitaciones en la movilidad de la mano derecha y dedos, no pudiendo realizar funciones de garra, presa o pinza, pérdida de fuerza en aquélla, así como gran dificultad o impedimento para la realización de trabajos manuales. Es por ello que solicita que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Añade el número 5 que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Debiendo mencionarse que el número 3 del expresado precepto, determina que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No cabe sino partir de la profesión establecida por la sentencia de instancia respecto del trabajador, basada en la diversa documentación aportada a las actuaciones, cuyo contenido, correspondiente en términos generales a la de encargado fijado contractualmente y mencionada en Convenio, se describe igualmente en la misma. No se han discutido las lesiones del trabajador, consistentes en aplastamiento de la mano derecha con importantes lesiones óseas y de partes blandas con Sudeck posterior. Palma de la mano: cicatriz con pequeña zona de injerto en la zona central y retracción primer dedo que en principio le impide la apertura completa de la mano. Cierre del puño del 2º y 3º dedos a 4 cms de la palma con rigidez completa del 4º y 5º sobre la metacarpofalángica y las IFOP distales. Dedos en anquilosis en posición funcional. Funcionalmente es posible la pinza digito digital con 2º y 3º dedos. Dorso: cicatriz de injerto con zona de depresión en la zona distal del 4º metacarpiano.

Dichas lesiones deben ponerse a su vez en relación con el tipo de actividad desenvuelto, que se cita en el hecho probado séptimo: organización de los contenedores en la desestiba de barcos, habitualmente los viernes. El resto de la semana coordina la salida de los contenedores en camiones de la zona de almacenamiento, sin que se le exija maniobrar los equipos de elevación de transporte de mercancías, subirse al barco, trepar o manipular los contenedores, si bien esta última actividad la realizaba antes del accidente de forma voluntaria y no habitual.

La actividad del demandante se inicia una vez que los contenedores se encuentran depositados sobre el muelle. No consta tampoco que en su labor de coordinación deba realizar actividades de esfuerzo físico, en especial con la mano afectada por las lesiones que se le han reconocido, teniendo a su cargo a otros trabajadores que desempeñan la actividad manual sujeta a esfuerzos que viene a indicarles. No puede considerarse por tanto sino como adecuadamente calificada la limitación que le afecta, pudiendo realizar las funciones propias de su actividad habitual no sujeta a la realización de esfuerzos físicos en general ni tampoco con la extremidad afectada. Ello con independencia de las limitaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido, que pueden entorpecer ocasionalmente su actividad, habiéndose puesto de relieve de hecho la reincorporación posterior a su actividad ordinaria.

No cabe sino desestimar en consecuencia el motivo del recurso, y confirmar la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alfredo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de fecha 26 de enero de 2015 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales número 61 y 'Termisur Eurocargo SA' en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3393- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 3-3-16.