Sentencia Social Nº 594/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 366/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 366/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003268

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0003268

SENTENCIA Nº: 594/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. DªGARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Arsenio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Arsenio frente a BASQUE FILMS SERVICES S.L. y FOGASA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El actor D. Arsenio es un profesional autónomo, Operador-Iluminador, del ramo de la producción audiovisual que emplea como denominación asociada a su nombre la de DISTOPIA PRODUCCIONES, y la dirección de correo electrónico DIRECCION000 .

SEGUNDO.- BASQUE FILMS SERVICES SL (BASQUE FILMS) se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la industria de producción audiovisual. El primer encargo profesional de BASQUE FILMS al actor se produjo el 15 de abril de 2010.

TERCERO.- El actor alquiló su equipo profesional de cámara y/o iluminación a UNIKO STUDIO CREATIVO SL (UNIKO) hasta en ocho fechas distintas en el periodo comprendido entre Octubre 2012 y Julio 2015.

CUARTO.-UNIKO contrató al actor como Director de Fotografía del cortometraje 'Decisiones' (16 octubre 2012); como operador para la grabación de un flashmob en Diputación (26 diciembre 2012); como técnico para diversos spots (7 febrero 2014: inmigración; 28 abril 2014: ANESVAD San Juan de Dios; 5 septiembre 2014: Ulibarri Euskaltegia), como operador de cámara para grabaciones ALBOAN en Guatemala y Chiapas (del 10 al 20 de febrero de 2015); así como para la impartición de un taller de streaming 4G (3 de julio 2015).

QUINTO.- El actor prestó servicios para KOMUNIKATUZ (KTZ) en abril y mayo de 2011, mayo 2012, abril y junio 2014. El 14 de junio de 2013 voló a Chicago para el rodaje de 'America Unique: Route 66', que se desarrolló al menos hasta el 2 de julio de 2013. El actor dió cuenta de la realización de dichos trabajos a través de distintas cuentas en la red social Facebook bien a nombre de DISTOPIA PRODUCCIONES bien a nombre de Arsenio .

SEXTO.- Con fecha 15 de mayo de 2014 el actor ofreció sus servicios profesionales a KARAMBOLA PRODUCCIONES indicando que 'todos los servicios serían a través de factura sin necesidad de darme de alta en SS'.

SEPTIMO.-Entre el 15 de Abril de 2010 y el 11 de marzo de 2015 DISTOPIA PRODUCCIONES- Arsenio giraron a BASQUE FILMS las facturas que obrantes como Docs. 6 y 7 empresa se tienen aquí por reproducidas. Se tienen también aquí por reproducidas las liquidaciones de IVA del Primer Trimestre de 2010 al Primer Trimestre de 2015 obrantes en la actuaciones.

OCTAVO.- Se tienen aquí por reproducidos los correos electrónicos enviados y recibos por el actor desde la dirección DIRECCION001 obrantes como Doc. 8 actor.

NOVENO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO.- La conciliación previa instada por el actor el 23 de marzo de 2015 resultó SIN AVENENCIA respecto a BASQUE FILMS y SIN EFECTO respecto al FOGASA el 15 de abril de 2015.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo de DESESTIMAR y DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Arsenio contra BASQUE FILMS SERVICES SL y FOGASA, absolviendo a los demandados de los pedimentos expuestos en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Arsenio interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que desestima la demanda de despido interpuesta frente a la empresa BASQUE FILMS SERVICES, SL.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Impugna el recurso la mercantil demandada solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Entrando a analizar en primer lugar la revisión de hechos solicitada por el actor tal pretensión se apoya en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) En primer lugar solicita el actor la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que instaba en su demanda el reconocimiento de la existencia de una relación laboral encubierta y que manifiesta que ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente por orden y cuenta de la empresa Basque Films con antigüedad desde el 19 de mayo de 2010 con categoría profesional de Auxiliar Producción y con un salario de 1.500 euros mensuales. Dicha pretensión se desestima pues consta en el escrito de demanda cuál es la petición del actor y en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida se concreta la controversia.

b) Solicita añadir al hecho probado primero que el actor ha sido usuario de la DIRECCION001 durante 5 años, desde 2010 a 2015 en lo concerniente a la empresa Basque Films, revisión que se desestima pues ya consta en el hecho probado octavo que el Sr. Arsenio era usuario de dicha cuenta de correo y en la fundamentación jurídica de la sentencia se refiere al uso residual de la misma.

c) A continuación insta la revisión del hecho probado segundo para añadir al mismo que 'forman parte de la empresa demandada como socios D. Eusebio , Dª Carolina y D. Juan '. Se desestima tal pretensión revisora pues se invoca en apoyo de su pretensión varios mensajes de correo electrónico y de correo de los que no se desprende su condición de socios de la empresa.

d) Solicita revisar los hechos probados tercero y cuarto, en los que se concretan los trabajos que el actor llevó a cabo para la empresa UNIKO STUDIO CREATIVO, SL (UNIKO) para unirlos en uno y concretar que en realidad se trata de once facturas referidas a ocho alquileres de material y otros servicios a dicha empresa. Ninguna transcendencia tiene la redacción que propone pues lo relevante es que el actor realizaba trabajos para Uniko igual que para otras empresas del ramo, emitiendo sus facturas por los mismos.

e) Se desestima por irrelevante la siguiente solicitud de revisión referida a que figure en el hecho probado quinto 'en la red social Facebook consta que..' cuando ya figura que 'el actor dio cuenta de la realización de dichos trabajos a través de distintas cuentas en la red social Facebook', sin que se demuestre error alguno del Juzgador pues en la redacción actual no se hace referencia alguna a la fecha de publicación de dichos trabajos.

f) En el siguiente motivo insta la revisión del hecho probado séptimo para rectificar que los documentos de referencia son los documentos 5 y 6 de la empresa, en relación con los documentos 2 y 3 aportados por el actor. Se accede a la corrección en cuanto a la cita de los documentos, porque así constan numerados. No hacemos referencia al resto de comentarios que hace el recurrente sobre el contenido de tales documentos pues no insta otra revisión fáctica y en su caso se valorarán en sede de denuncia jurídica.

g) Quiere añadir al hecho probado octavo que 'se tienen también por reproducidas las conversaciones vía whatsapp mantenidas entre el actor y Eusebio , Jose María , Carolina y Rebeca '. Se accede a dicha revisión pues constan transcritas tales conversaciones, sin perjuicio de su posterior valoración.

h) Solicita a continuación añadir un nuevo hecho probado con lo que alega el recurrente que pasó el día 23 de febrero de 2015, cuando según dice tuvo lugar el despido verbal, pretensión que no se admite pues se trata de su propia versión, que no se ve apoyada por documental alguna.

i) Por último, el recurrente solicita la revisión del fundamento de derecho segundo, lo que no es posible por la vía del artículo 193 b) de la LRJS debiendo en su caso denunciar la supuesta infracción jurídica cometida con base en el artículo 193 c) del mismo texto legal .

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO -Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 97.2 y 107 de la LRJS por considerar que en los antecedentes de hecho de la sentencia no hay resumen suficiente de los hechos objeto del debate ni lo requerido por el artículo 107 en torno a los hechos probados y que tampoco en los fundamentos de derecho se hace referencia a un análisis en profundidad de los razonamientos que le han llevado al Juzgador a declarar expresamente los hechos probados.

Tal motivo de denuncia debe decaer.

Como es bien sabido, la obligación de determinar los hechos que se consideran probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reiterándose esa obligación en el artículo que se denuncia concretamente como infringido, 97.2 de la vigente Ley jurisdiccional, cuando establece que el juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Esta necesidad de motivación, que en suma constituye aquel mandato legal transcrito, es también exigencia de de la doctrina constitucional, cuando es lo cierto que el art. 120.3 CE dice que 'las sentencias serán motivadas', por lo que como en particular se señala en la STC 14/1991, de 28 de enero , se ha de reconocer 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'. No obstante lo anterior, y como también se argumenta en la también STC 24/1990, de 15 de febrero , el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, lo cual significa que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de carácter fáctico, a fin de que las partes puedan conocer aquel proceso de deducción lógica de ese juicio que sobre los hechos fue seguido por el juzgador 'a quo'. De todo ello, como nos ilustra la sentencia del TSJ de Castilla-León, sede Burgos, de 14 de mayo de 2013 , citando las del TS de 4 de marzo de 1992 , 1 de julio de 1997 , 22 de enero de 1998 y 10 de julio de 2000 , 'se ha de declarar la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación. Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas lo contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' - que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida'.

En el caso que nos ocupa entendemos que los hechos probados son suficientes, pudiendo en su caso ser completados a instancias del recurrente por la vía del artículo 193 b) de la LRJS , siendo que no se recogen las circunstancias de horario, salario etc del demandante al entender la sentencia que no existe relación laboral. En cuanto a la fundamentación jurídica, d respuesta a las cuestiones planteadas, cuales son la inexistencia de relación laboral entre las partes y la falta de prueba suficiente sobre el despido invocado.

QUINTO.- En el último motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene el actor que mantuvo una relación laboral con la mercantil demandada y por tanto tiene acción para solicitar que se declare la extinción de dicha relación.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S. T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerárquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalísimo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

En cuanto a las notas específicas de la relación laboral en su aplicación a las profesiones liberales consideradas, 'los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23/10/89 , compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20/09/95 - rcud 1463/94 -]; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; y 22/04/96 -rcud 2613/95 -]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 -rcud 3555/96 -]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 ; 29/12/99 -rcud 1093/99 -]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95-rcud 1463/94 -]; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 ].

Cuando se trata de que sea un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo [ SSTS 09/02/90 ; y 24/02/90 ] ( SSTS 03/05/05 -rcud 2606/04 -; y 07/11/07 -rcud 2224/06 -). Y la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados [ STS 07/06/86 ] o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]'. ( en el mismo sentido STSJ And- SEv.24/9/2009'

SEXTO.- Descendiendo al caso concreto y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia completado por la vía del artículo 193 b) de la LRJS tenemos que el actor tiene la categoría de Operador iluminador y que en su calidad de tal realizó el primer trabajo para Basque Films el 15 de abril de 2010. Prestaba sus servicios acudiendo a la oficina de la empresa, quien le encargaba los programas o grabaciones a realizar y que una vez realizados entregaba a la empresa para su cliente final. En primer lugar en cuanto a la remuneración que percibía de dicha empresa constan en autos las facturas que emitía (documento 2 del demandante) siendo que en unas facturas consta el trabajo realizado (por ejemplo, en la factura obrante al folio 262 con el concepto Psiconautas) y en otras figura el concepto de nómina (folio 261: 'nómina enero') o el concepto días trabajados (folio 260). Alega la empresa que no existía un sueldo pactado sino que el concepto nómina corresponde a la operativa propia del Banco y en otros casos obedece al pago de una factura fraccionada. Sin embargo, si acudimos al documento nº 3 del actor, que es la relación de ingresos de Basque Films en la cuenta BBK de Arsenio , figuran ingresos periódicos de 1.545 euros en los meses de diciembre de 2010, febrero, marzo, junio, julio, septiembre, noviembre, diciembre de 2011, y también en el año 2012, 2013y 2014, algunos bajo el concepto de 'Nómina Basque Films' lo que es prueba bastante de que las partes habían pactado una remuneración mensual por el trabajo del actor. Asimismo se prueba que la empresa pagaba al actor las horas extras realizadas lo que supone la sujeción a un horario y jornada predeterminados. Y así, el actor remite a la empresa el día 4 de julio de 2013 un correo electrónico con el detalle de las horas extras realizadas, indicando las que le quedaban por disfrutar, siendo que Carolina , de Basque Films, tan sólo comenta que habría que descontar los días que ha trabajado para un tercero. También consta que la empresa descontó al actor un día de salario por huelga, tal y como se prueba en el correo electrónico remitido al actor el día 29 de marzo de 2012 (folio 304), lo que supone sujeción al poder de dirección empresarial. Parece además que gran parte del material que utilizaba el actor en la prestación de sus servicios era propiedad de la empresa (folio 330) siendo la empresa quien se encargaba de su reparación (folio 333).

Queda probado por tanto que el actor sí tenía una relación laboral con Basque Films, aunque realizara trabajos para otras empresas del sector. Y así estaba sometido a la esfera organicista y rectora de la empresa, cumplía un horario y jornada, se le descontaban cantidades por días de huelga, se le abonaban horas extras. No cobraba por trabajos realizados sino que percibía una retribución mensual. . Por otra parte se prueba que el actor recibía instrucciones sobre los encargos que recibía (folios 335, 336).

Por todo lo expuesto entendemos que se ha acreditado la existencia de una relación laboral entre el actor y la mercantil demandada.

Cosa muy distinta es que se haya probado por el trabajador que fue despedido de forma verbal el día 23 de febrero de 2015, como él alega, cuestión a la que sin embargo no dedica ni un motivo en su escrito de recurso. Sólo sostiene en la demanda que ese día fue a trabajar y la empresa le dijo que no volviera más. Sin embargo consta que la empresa le abonó cantidades después de la supuesta fecha de despido en concepto de nómina los días 25 de febrero y 12 de marzo de 2015. Y en el folio 337 de los autos hay un correo electrónico de Basque Films del día 2 de marzo de 2015 que dice literalmente que ' Arsenio está fuera de la oficina por unos días'. Y en correo del día 6 de marzo de 2015 hay indicaciones de la empresa sobre la forma en que Arsenio debía hacer un trabajo. Por todo lo expuesto no ha quedado probado el despido del actor pues incluso consta que siguió trabajando para la mercantil demandada después del 23 de febrero de 2015.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.

SEPTIMO.-El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235-1 LRJS .

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Arsenio frente a la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 323/2015, frente a BASQUE FILMS SERVICES, SL, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0366/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0366/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.