Sentencia SOCIAL Nº 594/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 471/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Rec. 471/2018 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0039414
Procedimiento Recurso de Suplicación 471/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Despidos / Ceses en general 940/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 594
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 471/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALBERTO MARTIN
FERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Tomasa , contra la sentencia de fecha 22 de febrero
de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 940/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Tomasa frente a FOGASA y LOS TERCIOS DE ZEUS
RESTAURACION SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte actora manifiesta que viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 08.06.2017 ostentando la categoría profesional de CAMARERA y manifestando devengar un salario mensual de 948,56 euros sin incluir prorrata de pagas, más plus transporte y manutención.



SEGUNDO.- Que la parte actora manifiesta que fue despedida por la empresa demandada el 19.06.17, de forma verbal.



TERCERO.- Que la empresa demandada no compareció a la celebración de los actos de conciliación ni juicio.



CUARTO.- Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación en fecha de 07.07.2017,celebrándose el acto en fecha de 02.08.2017 con el resultado de sin efecto

QUINTO.-La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.



SEXTO.- La demandante también reclama la cantidad de 530,48 euros, según el desglose de conceptos y cantidades que figura en el hecho tercero del escrito de demanda, que se da por reproducido.

SÉPTIMO.- La demandante presento denuncia ante la Inspección de Trabajo en fecha 7 de julio de 2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada Dña. Tomasa contra LOS TERCIOS DE ZEUS RESTAURACION S.L. Y FOGASA debo absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Tomasa , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/07/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que ha sido objeto de un despido improcedente, al considerar que no ha acreditado la existencia de un despido verbal, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la nulidad de actuaciones y a la censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO. El primer motivo con amparo en el apartado a) de la LPL pone de manifiesto la actuación del Magistrado en el acto de juicio denegando la prueba testifical.

Cuando el recurso tiene por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento, su apreciación requiere que concurran los siguientes requisitos: a) La invocación por el recurrente de la norma procesal que se considere infringida, pues no basta con que se incurra en la omisión de un trámite procesal o que se haya ejecutado de forma defectuosa, sino que es necesario que éste trámite venga establecido en una norma legal; b) que esta infracción procesal cause indefensión a la parte recurrente, lo que significa que el defecto alegado sea trascendente, es decir, que cause perjuicio a una parte, al tener por objeto las normas procesales garantizar a los interesados el que puedan emplear los medios legales para la defensa legítima de sus intereses; c) que se haya formulado en tiempo y forma protesta si lo permite el trámite procesal en que se cometió la infracción.

El recurrente no cumple de conformidad con lo expuesto con los requisitos señalados, esto es, pues no se efectuado la protesta en tiempo y forma; sin embargo respecto a la indefensión que debe concurrir en relación a la denegación de la testifical propuesta, el Tribunal Constitucional en sentencia de 12 de julio de 2004, nº 121/2004 , viene a recoger la doctrina que en materia de derecho a la prueba ha elaborado, citando a su vez la sentencia de ese mismo Tribunal de 16 de julio de 2001, nº 165/2001 , donde se recogía que: 'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre , FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre , FJ 2; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero , FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio , FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28)' (FJ 2).' El recurrente se limita a indicar que no tuvo lugar la práctica de la testifical, sin indicar qué hechos concretos se quisieron y no se pudieron probar con el interrogatorio del testigo; tampoco se acredita si la resolución final del proceso podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba testifical propuesta; de otro lado visionado el acto de juicio se constata que propuso la prueba que se indica pero sin protestar en debida forma ante la falta de su práctica, por lo que ninguna indefensión se ha producido, lo que conduce a desestimar el motivo.



TERCERO. - Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS s denuncia infracción del artículo 91 de la misma norma alegando que la Magistrada ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al omitir cualquier pronunciamiento respecto de la prueba de confesión interesada o de valoración en unión de los demás elementos de convicción, no aplicando la llamada ' ficta confessio' al no haber comparecido la empresa y privar a la demandante de la prueba de interrogatorio solicitada.

El motivo se desestima bastando para ello indicar que el artículo 91.2 de la LRJS configura la posibilidad de tener por confesa a la demandada no comparecida como una facultad judicial, y no una obligación.

El motivo y el recurso se desestiman confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Tomasa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de los de Madrid, en autos 940/2017, a instancia de la recurrente contra FOGASA Y LOS TERCIOS DE ZEUS RESTAURACIÓN SL, sobre DESPIDO, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0471-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0471-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.